Questão 1240165

• Banca: FGV
• Órgão: AL-MT
• Ano: 2013
• Provas: FGV - 2013 - AL-MT - Procurador
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973
• Assuntos: Condições da ação; Da ação

A Associação de Meninos e Meninas da Luz ingressa com ação de repetição de indébito em face do Estado Alpha para reaver o ICMS pago à concessionária de serviço de fornecimento de água e esgoto, pela obtenção da água tratada.
Dessa forma, com relação à ação proposta

• A. não há legitimidade por parte da Associação, já que a relação jurídica mantida por esta é com a concessionária, sendo de natureza puramente comercial.
• B. tratando-se de serviço público prestado mediante concessão, está correta a legitimidade da usuária para pleitear a repetição do indébito.
• C. a Associação não é parte legítima por ser contribuinte de fato, mas não contribuinte de direito.
• D. o Estado não deve figurar no polo passivo, já que a legitimidade ad causam é da concessionária do serviço público.
• E. como se trata de concessão de serviço público, a legitimidade irá depender do tipo de contrato formado entre o poder concedente e a entidade que explora o serviço.

Gabarito: B

Comentários

• CTN - Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
  
  No caso a associação, contribuinte de fato, assumiu o encargo (ICMS), logo poderá pleitear a restituição. Ademais, vale lembrar que o STF decidiu ano passado que NÃO incide ICMS sobre a água encanada, pois esta não pode ser considerada "mercadoria", logo não há materialidade para deflagrar o fato gerador do ICMS (circulação de mercadoria).

• Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
  
  No caso a associação, contribuinte de fato, assumiu o encargo (ICMS), logo poderá pleitear a restituição. Ademais, vale lembrar que o STF decidiu ano passado que NÃO incide ICMS sobre a água encanada, pois esta não pode ser considerada "mercadoria", logo não há materialidade para deflagrar o fato gerador do ICMS (circulação de mercadoria).

• Roberto, o problema está na parte que diz que é possível a abertura, porque a LOA apenas autoriza que o Poder Executivo, por Decreto, efetive a abertura... Acho que é isso... Literalidade do art. 165, parágrafo 8o, CF/88

• 1) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. O consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. Precedente citado: REsp 1.299.303-SC (Repetitivo), DJe 14/8/2012. AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012.

  2) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSUMIDOR FINAL. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. COMPENSAÇÃO DE ICMS. O usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir pedido de compensação do ICMS supostamente pago a maior no regime de substituição tributária. Esse entendimento é aplicável, mutatis mutandis, em razão da decisão tomada no REsp 1.299.303/SC, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC, em que se pacificou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. AgRg no RMS 28.044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012. 

  
  

• Marquei a letra erroneamente, pois na hipótese de repetição de indébito em relação ao pagamento de ICMS de água, a legitimidade passiva é do Estado e não da concessionária. Junto o seguinte julgado:

  PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final.

  (STJ - EDcl no AgRg no REsp: 1359399 MG 2012/0269472-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 27/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2013)

  
  

• A questão trata da legitimidade ativa e passiva para a demanda de repetição de indébito de valores cobrados por concessionária de serviço público.
  
  A esse respeito, o STJ já pacificou o entendimento de que o consumidor, contribuinte de fato, é legitimado para ajuizar a ação. É o que se extrai do seguinte julgado proferido em sede de recurso repetitivo:
  
  “Recurso especial. Representativo da controvérsia. Art. 543-C do Código de Processo Civil. Concessão de serviço público. […] Repetição de indébito.
  Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar…" (REsp nº 1.299.303/SC. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. DJe 14/08/2012).
  
  Acerca da legitimidade passiva, o STJ também possui entendimento firme no sentido de que a ação deve ser interposta diretamente em face do Estado e não da concessionária de serviço público, senão vejamos:
  
  “Processual Civil e Tributário. Empresa concessionária de energia elétrica. Ilegitimidade. Precedentes. […]
  3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes" (STJ. AgRg no REsp nº 1.359.399. Rel. Min. Humberto Martins. DJe 19/06/2013).
  
  Resposta: Letra B.
  
  

• A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica (RESP 1.299.303/SC).