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TRIBUTÁRIO.
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO.
POSSIBILIDADE. ART. 33, II, "B", DA LC 87/96.
DECRETO 640/62. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS
OS EFEITOS LEGAIS. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO
JURÍDICO ATUAL. ORDEM EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDA.
RECURSO
ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1.
O art. 1º do Decreto n.º 640/62, que equiparou, para todos os
efeitos legais, os serviços de telecomunicação à indústria
básica, é compatível com o ordenamento jurídico vigente, em
especial com a Lei Geral de Telecomunicações, com o Regulamento do
IPI e com o Código Tributário Nacional.
2.
O art. 33, II, "b", da LC 87/96 autoriza o creditamento do
imposto incidente sobre energia elétrica quando "consumida no
processo de industrialização". Como o art. 1º do Decreto
640/62 equipara, para todos os efeitos legais, a atividade
de telecomunicações ao processo industrial, faz jus a
impetrante ao creditamento pretendido.
3.
Segundo a regra do art. 155, II, da CF/88, o ICMS
comporta três núcleos distintos de incidência: (i) circulação
de mercadorias; (ii) serviços de transporte; e (iii) serviços de
comunicação.
4.
O princípio da não cumulatividade, previsto no § 2º do
art. 155 da CF/88, abrange os três núcleos de incidência,
sem exceção, sob pena de tornar o imposto cumulativo em
relação a um deles.
5.
No caso dos serviços de telecomunicação, a energia elétrica, além
de essencial, revela-se como único insumo, de modo que impedir o
creditamento equivale a tornar o imposto cumulativo, em afronta ao
texto constitucional.
6.
O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a
Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade
alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no
Texto Constitucional, e não apenas a circulação de
mercadorias, vertente central, mas não única da hipótese de
incidência do imposto.
7.
O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas
empresas de telefonia, que promovem processo industrial por
equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto
devido quando da prestação dos serviços.
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"PROCESSO
CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO
543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1.
O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal
(emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada
inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo
princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade
da compra e venda efetuada, porquanto o
ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de
sua publicação(Precedentes
das Turmas de Direito Público: EDcl
nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ
23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em
06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp
176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco
Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ
17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira
Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel.
Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ
06.04.1998).
4.
A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas
inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o
aproveitamento dos créditos de ICMS.
6.
Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo
543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008." [03
Leia
mais: http://jus.com.br/artigos/17151/a-ilegalidade-dos-autos-de-infracao-lavrados-em-operacoes-realizadas-com-contribuintes-em-situacao-cadastral-irregular-no-sintegra-sem-previa-publicacao-no-diario-oficial-da-irregularidade#ixzz3EACpFKfT
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A) ERRADA
"A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade". (REsp 1201635/MG, DJe 21/10/2013)
B) CORRETAC) ERRADA
LC 87/96 - art. 20, § 2º "Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal".
D) ERRADA
CF, art. 155, § 2.º, II:
"II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;"
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O erro da alternativa “d” está na palavra “imune” quando a CF/88 fala em “não incidirá”.
d) De acordo com a Constituição Federal as exportações de
mercadorias são imunes ao ICMS, razão pela qual os créditos do
aludido imposto registrados em razão da entrada de matéria-prima utilizada em
produto posteriormente exportados devem ser estornados.
CF/88:
§ 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao
seguinte:
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre
serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações
anteriores;
Tecnicamente trata-se de imunidade, mas formalmente está
escrito não incidirá.
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a) INCORRETA
STJ (Informativo 522)
DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
É possível o creditamento do ICMS
incidente sobre a energia elétrica consumida pelas prestadoras de
serviços de telecomunicações para abatimento do imposto devido
quando da prestação de serviços. (...)
b) CORRETA
SÚMULA n. 509 do STJ
É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade
da compra e venda.
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A meu ver, o erro da "d" está em dizer que o crédito do ICMS em razão da entrada de matéria-prima utilizada em produto posteriormente exportado deve ser estornado. Isso porque o art. 155, X,a, assegura a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. Se assim não o fosse, as exportadoras teriam grande prejuízo na aquisição de mercadorias a serem exportados, pois se deparariam com a anulação dos créditos que obtiveram na sua aquisição. SMJ.
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GABARITO: B
A assertiva correta se tornou a Súmula 509, STJ:
"É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda."
Preciso se ter em mente ainda que a declaração de inidoneidade possui efeitos prospectivos a partir de sua publicação.
Assim, antes da publicação presumir-se-á a boa-fé do comerciante que adquiriu os produtos, podendo o crédito ser utilizado.
De outro lado, se a aquisição ocorresse após a publicação da inidoneidade, o comerciante adquirente não poderia fazer o creditamento do ICMS.
Nessa linha, veja a ementa abaixo:
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que o adquirente de boa-fé
não pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela empresa vendedora. Nesse
caso, é possível o aproveitamento de crédito de ICMS relativo às referidas notas fiscais. Todavia, para
tanto, é necessário que o contribuinte demonstre, pelos registros contábeis, que a operação de compra e
venda efetivamente se realizou, incumbindo-lhe, portanto, o ônus da prova. [...]. (STJ. 1a Turma. EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 11/03/2008)