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Correta: A.
(A) Dolo genérico; consuma-se com a simples omissão, independentemente do objetivo de fraude (que não faz parte do tipo) e de "animus rem sibi habendi", ou seja, de se beneficiar dos valores arrecadados e não repassados (STJ, REsp 433295).
(B) O bem jurídico tutelado é o patrimônio de todos os cidadãos, que, no fundo, é a Seguridade Social (Rogério Sanches).
(C) Creio que o erro é admitir a inexigibilidade de conduta diversa quando o repasse trouxer dificuldades para o réu ou sua família, quando, na verdade, o que é permitido é a inexigibilidade nos casos em que a empresa encontra dificuldades financeiras (Masson).
(D) É crime omissivo próprio (Masson).
(E) Não se exige, pois sequer é elementar do tipo (Masson).
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GABARITO "A".
Conforme Cleber Masson, o Art. 168-A (Apropriação indébita previdenciária), o elemento subjetivo : É o dolo. É prescindível o animus rem sibi habendi, pelo fato de o núcleo do tipo ser “deixar de repassar”, e não “apropriar-se”. Não se admite a forma culposa.
Já, confome o livro de Nucci, O STF tem-se posicionado pela exigência somente do dolo genérico, assim como o TRF da 4.ª Região, enquanto o STJ e o TRF da 5.ª Região têm demandado o dolo específico
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http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=112986
Bem elucidativo esse Link do STJ sobre a necessidade de o Dolo ser direito e não específico.
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conteúdo do link:
DECISÃO
Configuração de crime de apropriação indébita previdenciária não exige dolo específico
Não há necessidade da comprovação do dolo específico no crime de apropriação indébita previdenciária. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar embargos em que uma denunciada pelo Ministério Público Federal (MPF), no Estado de Sergipe, pedia a aplicação de efeitos infringentes a um recurso em que se discutia a necessidade do dolo para configuração do crime.
Conforme decisão da Turma, a conduta descrita no artigo 168-A do Código Penal está centrada no verbo “deixar de repassar”, sendo desnecessária, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de se apropriar de valores destinados à Previdência Social. A denunciada argumentava que para a caracterização do crime era necessário a intenção de se apropriar de valores da Previdência.
O recurso foi julgado em agosto de 2012 sob a relatoria do ministro Gilson Dipp, e os embargos tiveram solução no final do ano passado sob a relatoria da ministra Regina Helena Costa. O objetivo da denunciada era manter decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que entendeu haver a necessidade da comprovação do dolo.
Dolo específico
Para o órgão, o crime de apropriação indébita não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico. O TRF5, por maioria, entendeu que o MPF não conseguiu demonstrar na denúncia os elementos essenciais à configuração do tipo penal. A rotineira fiscalização, limitada ao exame das folhas de salários, não seria suficiente para atestar o propósito do não recolhimento.
O ministro Gilson Dipp, ao analisar o recurso, entendeu que o STJ já tem entendimento pacificado no sentido de que a conduta descrita no tipo do artigo 168-A do Código Penal é centrada no verbo “deixar de passar”. O crime se consuma com o simples não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal.
A relatora dos embargos, ministra Regina Helena, entendeu que a fundamentação adotada na decisão do ministro Dipp é suficiente para respaldar a conclusão adotada. O processo deve retornar ao tribunal de origem para julgamento da apelação, pois não compete ao STJ realizar juízo de condenação para o caso, pois poderia haver supressão de instância.
“A partir da tese jurídica decidida no recurso especial, qual seja a da conduta descrita no artigo 168-A, do Código Penal, não impõe a demonstração do dolo específico, compete ao tribunal de origem o julgamento, a fim de verificar, sob tal prisma, o acerto da sentença”, afirmou a ministra.
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LETRA A) CORRETA
RECURSO ESPECIAL Nº 433.295 - AL (2002/0053079-6)
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp nº 331.982/CE, pacificou entendimento de que o crime de apropriação indébita previdenciária caracteriza-se com a simples conduta de deixar de recolher as contribuições descontadas dos empregados, sendo desnecessário o animus rem sibi habendi para a sua configuração.
2. Trata-se, pois, de crime omissivo próprio ou puro, que se aperfeiçoa independentemente do fato de o agente (empregador) vir a se beneficiar com os valores arrecadados de seus empregados e não repassados à Previdência Social.
3. A exigência da comprovação da vontade de apropriar-se dos valores não recolhidos tornaria praticamente impossível atingir o objetivo do legislador ao editar a norma contida no artigo 95, alínea d, da Lei nº 8.212/95, que é o de proteger o patrimônio público e os segurados da Previdência Social.
(...)
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Complementando em relação à letra c, acredito que há erro quanto à questão da dificuldade financeira do réu e sua família, não obstante haja entendimento no âmbito do TRF4 (AC 20010401006539-1 de 2002) no sentido de que esta dificuldade (ameaça ao patrimônio pessoal do sócio-gerente) qualificando a dificuldade da empresa, sendo concomitante à conduta omissiva, é apta à incidência da exculpante supralegal de inexigibilidade de conduta diversa estrito senso. Sem embargo, acredito que há erro também na parte final, quando refere dolo especial. De acordo com José Paulo Baltazar Jr, a orientação dominante jurisprudencialmente é pela admissibilidade da tese de dificuldades financeiras, o que deve ser apreciado no caso concreto.
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Interessante explicação do Prof. Márcio André Lopes Cavalcante (site Dizer o Direito)
"APROPRIAÇÃO INDÉBITA COMUM (art. 168 do CP): Na apropriação indébita COMUM (art. 168 do CP), além do dolo, exige-se um elemento subjetivo especial (“dolo específico”), que consiste na intenção do agente de não mais devolver a coisa ao seu proprietário. Assim, na apropriação indébita comum, exige-se “dolo + elemento subjetivo especial” (intenção de não mais devolver). No direito, quando alguém age com a intenção de ter a coisa para si, dizemos que essa pessoa possui animus rem sibi habendi. Logo, na apropriação indébita comum só existe crime se ficar provado o dolo + animus rem sibi habendi.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (art. 168-A do CP): Para que se configure a apropriação indébita previdenciária, exige-se que fique provado que o sujeito queria ficar com o dinheiro das contribuições previdenciárias para si? Dito de outro modo, exige-se animus rem sibi habendi? Uma terceira forma de perguntar a mesma coisa, exige-se “dolo específico” (elemento subjetivo especial)? NÃO. Prevalece no STF e STJ que, para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária, não há necessidade de comprovação do “dolo específico” de se apropriar de valores destinados à previdência social. Não se exige animus rem sibi habendi, ou seja, a intenção de ter a coisa para si (STJ. 6ª Turma. AgRg no Ag 1.083.417-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/6/2013).
* APROPRIAÇÃO INDÉBITA COMUM (art. 168 do CP): Dolo + elemento subjetivo especial.
* APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (art. 168-A do CP): Basta o dolo "genérico”. .
#dizerodireito
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Alguém sabe qual o erro da letra C? O STJ e STF entendem ser possível verificar a plausibilidade, no caso concreto, da exclusão de culpabilidade por crise financeira. A maioria das decisões deles não chegam a analisar a plausibilidade em razão da impossíbilidade de reexame fático probatorio em sede de RE e Resp, mas eles sempre deixam claro haver essa possibilidade sim.
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Questão já está aparentemente desatualizada:
A jurisprudência desta Corte Superior, a partir do julgamento do AgRg no Inq 2.537/GO pelo Supremo Tribunal Federal, orientou-se no sentido de que o crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do CP, possui natureza de delito material, a exigir, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico consistente no efetivo dano à Previdência. (HC 257.721/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 16/12/2014)
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INFORMATIVO 0528 STJ
Para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP), não há necessidade de comprovação de dolo específico. Trata-se de crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento de contribuição previdenciária no prazo e na forma legais. Desnecessária, portanto, a demonstração do animus rem sibi habendi, bem como a comprovação do especial fim de fraudar a Previdência Social. Precedentes citados do STJ: REsp 1.172.349-PR, Quinta Turma, DJe 24/5/2012; e HC 116.461-PE, Sexta Turma, DJe 29/2/2012; Precedentes citados do STF: AP 516-DF, Pleno, DJe de 6/12/2010; e HC 96.092-SP, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2009. EREsp 1.296.631-RN, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/9/2013.
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Ariana Galdino .. creio que o erro da alternativa "c" se dê em face da parte final, já que a banca entende não ser necessário dolo específico para a configuração do crime do art. 168-A do CP. Todavia, há jurisprudência recentíssima do STJ que exige dolo específico para configuração do delito. Tentei localizar jurisprudência em que se aplique o art. 168-A para pessoa física mas não achei. No caso das empresas é pacífico entendimento de que pode ser reconhecida a causa supralegal de exclusão da culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa.
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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 1. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART.
168-A DO CP. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. ERESP 1.207.466/ES.
EMBARGOS ACOLHIDOS. CONDENAÇÃO RESTABELECIDA. 2. EXISTÊNCIA DE OUTRAS TESES JULGADAS PREJUDICADAS NO RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE EXAME PELO JUIZ NATURAL NO STJ. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À SEXTA TURMA. 3. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.207.466/ES, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, pacificou o entendimento no sentido de que "a intenção específica ou vontade de se beneficiar com a ausência do recolhimento nada tem a ver com a consumação do fato que ocorre no momento que ele deixa de recolher as contribuições no prazo legal".
2. A Terceira Seção não tem competência para analisar os demais temas trazidos no recurso especial, porquanto o juiz natural das matérias apresentadas naquela via é a Sexta Turma, órgão fracionário ao qual foi distribuído o recurso. A competência da Terceira Seção apenas se instala em virtude de divergência apresentada entre as Turmas que a compõem. Dessarte, verificado e julgado o dissídio apontado, referente exclusivamente ao dolo específico do crime de apropriação indébita previdenciária, entendo ter se completado a função deste órgão julgador.
3. Agravo regimental parcialmente provido para, mantido o acolhimento dos embargos de divergência, nos termos do que constou da decisão agravada, devolver os autos à Sexta Turma, para que avance na análise do segundo tema trazido pelo recorrente no recurso especial.
(AgRg nos EAg 1388275/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 18/05/2015)
jurisprudência atual do STJ em sede de embargos de divergência
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STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL EREsp 1207466 ES 2013/0315433-6 (STJ)
Data de publicação: 06/11/2014
Ementa: PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL . TIPICIDADE. DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. I - Observa-se que a infração penal tipificada no art. 168-A do Código Penal constitui-se em delito omissivo próprio. O núcleo do tipo é o verbo deixar, que se perfaz com a simples conduta negativa do sujeito, caracterizando-se com o não fazer o que a lei determina, sendo desnecessária, para a configuração do crime, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social consistente no animus rem sibi habendi. II - Não se deve emprestar maior relevo à nomenclatura utilizada pelo legislador na edição da Lei nº 9.983 /2000, para definir o crime - apropriaçãoindébita previdenciária -, de modo a se considerar como elemento do tipo o dolo específico, a vontade livre e consciente do sujeito de se apropriar dos valores relativos às contribuições, a exemplo do que ocorre no crime de apropriaçãoindébita. Ao contrário deste, que é crime de resultado, a apropriação indébitaprevidenciária é crime formal; a intenção específica ou vontade de se beneficiar com a ausência do recolhimento nada tem a ver com a consumação do fato que ocorre no momento que ele deixa de recolher as contribuições no prazo legal. III- A Terceira Seção, no julgamento do EREsp 1296631/RN, Relatora Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/09/2013, pacificou o entendimento da desnecessidade do dolo específico para se configurar o delito de apropriação indébitaprevidenciária. IV - Embargos acolhidos.
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A. Dolo genérico.
B. É o patrimônio da coletividade.
C. Só em caso de dificuldade financeira da empresa.
D. É omissivo próprio.
E. Não exige posse física.
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Apropriação indébita previdenciária
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional
a) correto.
- rem sibi habendi: intenção de ter a coisa para si. O verbo do tipo penal é deixar, sendo assim, um delito omissivo próprio e formal (que não exige a produção do resultado). A conduta do agente de se omitir ao repasse à previdência social das contribuições recolhidas dos contribuintes já configura o crime, independente se ele tem a intenção de ter o valor recolhido para si, ou seja, dispensa o dolo específico do rem sibi habendi. Sendo assim, o dolo exigido é o genérico. É diferente da apropriação indébita, em que o agente tem o dolo específico de 'tomar para si' a coisa de que tem a posse ou detenção.
b) o bem jurídico tutelado é o patrimônio da coletividade, de todos os cidadãos.
c) ... com a demonstração de que a empresa está em dificuldades.
d) crime omissivo próprio.
e) o crime está configurado com a conduta do agente de se omitir ao repasse, sendo desnecessária a posse física do numerário apropriado.
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C) O erro está em afirmar que seria uma causa legal de exclusão da culpabilidade, quando em verdade se trata de causa SUPRALEGAL.
"
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCINDIBILIDADE DO ESPECIAL FIM DE AGIR OU DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. ÔNUS DA DEFESA. RECURSO PROVIDO. (...) A alegada impossibilidade de repasse de tais contribuições em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa – e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos. (REsp 881.423/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 307)”."
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Inicialmente, é importante transcrevermos o artigo 168-A do Código Penal, que tipifica o crime de apropriação indébita previdenciária:
Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Abaixo analisaremos cada uma das alternativas:
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B) O bem jurídico tutelado é o patrimônio do empregado de quem a contribuição foi recolhida e não repassada, de modo que o falecimento deste gera a extinção da punibilidade.
A alternativa B está INCORRETA. Victor Eduardo Rios Gonçalves ensina que o bem jurídico tutelado são as fontes de custeio da previdência social e, por consequência, os benefícios a que fazem jus os cidadãos garantidos pelo sistema da seguridade social. Rios Gonçalves também leciona que existem algumas hipóteses expressamente previstas em lei que geram a extinção da punibilidade do agente:
(i) se ele, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal (artigo 168-A, §2º, do Código Penal). A ação fiscal se inicia com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração;
(ii) se a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos, inclusive acessórios (art. 9º, §2º, da Lei 10.684/2003), em qualquer momento da persecução penal. Saliente-se, outrossim, que o artigo 9º da Lei 10.684/2003 e seu §1º estabelecem a suspensão da pretensão punitiva estatal e da prescrição, se a empresa obtiver o parcelamento dos valores devidos, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal (art. 83, §2º, da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei 12.382/2011). Para os fatos ocorridos antes desta última lei, os tribunais reconhecem a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva estatal se o parcelamento tiver sido obtido antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Em suma, após o advento da Lei 12.382/2011, se o agente obtiver o parcelamento antes do recebimento da denúncia, suspendem-se a prescrição e a pretensão punitiva e, em caso de pagamento, extingue-se a punibilidade. Após o início da ação penal, o parcelamento não mais poderá ser obtido, porém, de acordo com o entendimento dominante, se o devedor efetuar o pagamento em qualquer fase da persecução, restará também extinta a punibilidade.
O pagamento dos valores devidos após a condenação definitiva não gera a extinção da punibilidade, já que o referido artigo 9º menciona expressamente a pretensão punitiva, e não a extinção da pretensão executória. Nesse sentido:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. QUITAÇÃO INTEGRAL DO DÉBITO. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 9º, DA LEI N.º 10.684/03. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário.
2. Hipótese em que não há flagrante constrangimento ilegal a ser sanado de ofício. O art. 9º da Lei n.º 10.684/03 trata da extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida previdenciária, antes do trânsito em julgado da condenação, uma vez que faz menção expressa à pretensão punitiva do Estado. Não há que se falar em extinção da punibilidade pelo pagamento, quando se trata de pretensão executória, que é o caso dos autos.
3. Habeas Corpus não conhecido.
(HC 302.059/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 11/02/2015, grifos e destaques nosso)
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C) A linha dominante admite caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa, como causa supra legal de exclusão da culpabilidade, com a demonstração de que o repasse das contribuições previdenciárias traria dificuldades para o réu ou seus familiares, além da falta de dolo direto e especial.
A alternativa C está INCORRETA. A demonstração de que o repasse das contribuições previdenciárias traria dificuldades para o réu ou seus familiares não é admitida como causa supralegal de exclusão da culpabilidade por suposta inexigibilidade de conduta diversa. Há precedente, no entanto, admitindo a crise financeira da empresa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade (abaixo transcrito). O principal erro da alternativa, porém, é que NÃO se exige dolo especial para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, sendo suficiente o dolo genérico (comentários mais detalhados na alternativa A):
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCINDIBILIDADE DO ESPECIAL FIM DE AGIR OU DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. ÔNUS DA DEFESA. RECURSO PROVIDO.
1. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.
2. Ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum, não se exige o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi para a configuração do tipo inscrito no art. 168-A do Código Penal.
3. Trata-se de crime omissivo próprio, em que o tipo objetivo é realizado pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto.
4. A alegada impossibilidade de repasse de tais contribuições em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa – e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos.
5. O ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa, e não à acusação, por força do art. 156 do CPP.
6. Recurso conhecido e provido para anular o acórdão recorrido, bem como a sentença, e determinar o retorno dos autos à primeira instância, a fim de que, afastada a tese em que se apoiava a absolvição, prossiga no exame da denúncia.
(REsp 881.423/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 307)
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D) A corrente apoiada na jurisprudência tradicional e dominante considera tratar-se de delito de conduta mista, comissiva quanto ao recolhimento e omissiva quanto ao repasse, sendo o dolo específico o seu elemento subjetivo.
A alternativa D está INCORRETA. Trata-se de crime omissivo próprio, em que o tipo objetivo é realizado pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto. Outro erro da alternativa é que NÃO se exige dolo específico para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, sendo suficiente o dolo genérico (comentários mais detalhados na alternativa A):
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCINDIBILIDADE DO ESPECIAL FIM DE AGIR OU DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. ÔNUS DA DEFESA. RECURSO PROVIDO.
1. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.
2. Ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum, não se exige o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi para a configuração do tipo inscrito no art. 168-A do Código Penal.
3. Trata-se de crime omissivo próprio, em que o tipo objetivo é realizado pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto.
4. A alegada impossibilidade de repasse de tais contribuições em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa – e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos.
5. O ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa, e não à acusação, por força do art. 156 do CPP.
6. Recurso conhecido e provido para anular o acórdão recorrido, bem como a sentença, e determinar o retorno dos autos à primeira instância, a fim de que, afastada a tese em que se apoiava a absolvição, prossiga no exame da denúncia.
(REsp 881.423/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 307)
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E) Para a configuração do crime exige-se a posse física do numerário apropriado, pelo menos na forma consumada.
A alternativa E está INCORRETA, pois não se exige a posse física do numerário apropriado para a configuração do crime, bastando a conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. PERFAZ-SE COM A MERA OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SÚMULA 83/STJ.
1. O delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico. Incidência da Súmula 83/STJ.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 899.927/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 16/06/2016)
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A) O dolo exigido é o genérico, de modo que a omissão, por si, é apta a configurar o delito, que prescinde da fraude material e do animus rem sibi habendi para a sua caracterização.
A alternativa A está CORRETA. Nesse sentido a jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE.
1. O posicionamento consolidado no âmbito da Terceira Seção deste Tribunal Superior, é no sentido de que o tipo penal do artigo 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio, que se consuma com o não recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, inexigindo, portanto, dolo específico.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE.
1. É pacífica na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de agravamento da pena-base com fundamento no elevado prejuízo causado à Previdência Social resultante das contribuições indevidamente apropriadas, ante a valoração negativa das consequências delitivas já que maior a reprovabilidade da conduta.
2. In casu, restou apurado que se deixou de recolher aos cofres públicos R$4.553.326,19 (quatro milhões, quinhentos e cinquenta e três, trezentos e vinte seis reais e dezenove centavos), cifra que deve ser considerada circunstância judicial negativa para a majoração da pena base.
REITERAÇÃO DA CONDUTA POR SETE MESES. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO.
1. Em razão da natureza jurídica da apropriação indébita previdenciária, crime omissivo próprio, instantâneo e unissubsistente, a falta do regular recolhimento da contribuição, implica no reconhecimento da continuidade delitiva.
ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. RECURSO IMPROVIDO.
1. A tese referente à atenuante da confissão espontânea não foi objeto de debate ou deliberação pelo Tribunal de origem, ressentindo-se a questão do indispensável prequestionamento para sua análise por esta Corte Superior, atraindo, no ponto, o óbice da Súmula 211/STJ.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1315984/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 23/02/2016)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. PREQUESTIONAMENTO. MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS DE LEI VIOLADOS. PRESCINDIBILIDADE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. Ainda que o Tribunal de origem não tenha feito menção expressa aos dispositivos de lei tidos por violados na insurgência especial, é certo que o objeto das razões recursais foi devidamente deliberado no acórdão recorrido, circunstância que indica a devolutividade da matéria ao STJ, tendo em vista a admissão do chamado prequestionamento implícito, como ocorreu na hipótese.
2. O posicionamento consolidado no âmbito da Terceira Seção deste Tribunal Superior, é no sentido de que o tipo penal do artigo 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio, que se consuma com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, não sendo exigido, portanto, dolo específico.
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1262261/PB, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 14/12/2015)
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Fonte: GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado, Parte Especial, São
Paulo: Saraiva, 6ª edição, 2016.
Resposta: ALTERNATIVA A
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b) O bem jurídico tutelado é o patrimônio do empregado de quem a contribuição foi recolhida e não repassada, de modo que o falecimento deste gera a extinção da punibilidade.
Errada.
Segundo o Supremo Tribunal Federal o BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA É A "SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA À PREVIDÊNCIA SOCIAL", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "O PATRIMÔNIO DA SEGURIDADE SOCIAL E, REFLEXAMENTE, AS PRESTAÇÕES PÚBLICAS NO ÂMBITO SOCIAL" (Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606).
Vejamos:
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, "D", DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.
3. Deveras, o BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA É A "SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA À PREVIDÊNCIA SOCIAL", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "O PATRIMÔNIO DA SEGURIDADE SOCIAL E, REFLEXAMENTE, AS PRESTAÇÕES PÚBLICAS NO ÂMBITO SOCIAL" (Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606).
4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
6. Ordem denegada.
(HC 102550, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-212 DIVULG 07-11-2011 PUBLIC 08-11-2011 EMENT VOL-02621-01 PP-00041)
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EMENTA: PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. BEM JURÍDICO TUTELADO. PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL.
II - No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta, uma vez QUE O DELITO EM COMENTO ATINGE BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL, qual seja, O PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL OU A SUA SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA. Precedente.
(HC 98021, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-03 PP-00516 RMDPPP v. 7, n. 37, 2010, p. 99-105 LEXSTF v. 32, n. 381, 2010, p. 425-433 RT v. 100, n. 904, 2011, p. 516-520)
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As bancas AMAM esse crime.