Questão 1302943

• Banca: FUNDATEC
• Órgão: PGE-RS
• Ano: 2010
• Provas: FUNDATEC - 2010 - PGE-RS - Procurador do Estado
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Execução Fiscal e Processo Tributário; Obrigação Tributária; Solidariedade e Responsabilidade Tributária

Em sede de execução fiscal, frustradas as tentativas de citação da pessoa jurídica, constata-se que a sociedade foi dissolvida irregularmente. Segundo o contrato social, a sociedade foi constituída por dois sôcios (sácios A e B), ambos com poderes para a administração da sociedade, Na prática, o sócio A era quem administrava a sociedade; o sócio B jamais exerceu tais funções, pois era empregado de outra empresa e por isso, inclusive, residia noutro Estado da Federação. No presente caso, o Procurador da Fazenda deverá requerer o redirecionamento da ação

• A. a ambos os sócios; presume-se que ambos são responsáveis pelos débitos. Porém, o sócio 8 será excluído da ação se comprovar sua condição em exceção de pré-executividade.
• B. a ambos os sócios; presume-se que ambos são responsáveis pelos débitos. Porém, os sócios A e B serão excluídos da ação se comprovarem sua condição em exceção de pré-executividade.
• C. a ambos os sócios; presume-se que ambos são responsáveis pelos débitos. Porém, o sócio B será excluído da ação se comprovar sua condição em ação de embargos de devedor.
• D. a ambos os sócios; no presente caso a presunção é juris et jure.
• E. ao sócio A; não cabe a presunção de que ambos são responsáveis pelos débitos

Gabarito: C

Comentários

• A alternativa B não pode ser considerada correta, pois não se admite dilação probatória em uma ação de exceção de pré-executividade.

• Essa questão, ao meu sentir, é passível de anulação. Tendo em vista que à alternativa "a", poder-se-ia aplicar a famosa Súmula n. 393 do STJ ("«A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.»"), pois bastaria a juntada da carteira de trabalho e comprovante de residência indicando que o sócio-administrador B labora e reside em outro Estado, o que não se traduzia em dilação probatória, para comprovar que aquele não tinha poder de gerência efetivamente, devendo, por conseguinte, ser excluído do da execução.
  Mas enfim, tratam de meras conjecturas. 

•  TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).

• Conforme o CTN, art. 135, III e art. 204, paragráfo único.

  Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

  I - as pessoas referidas no artigo anterior;

  II - os mandatários, prepostos e empregados;

  III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

  Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

  Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

   

  Portanto, para que o sócio B se veja afastado da responsabilidade pelo crédito trib, deve provar que sua condição não se adequa aos casos que permite o direcinamento da execução fiscal (art. 135, III), devendo-se valer de dos Embargos à Execução, via de defesa da Execução fiscal que admite dilação probatória.

• A questão referente à responsabilidade do sócio-gerente na data da dissolução irregular não necessariamente demandará dilação probatória, haja vista que poderá ser juntada à exceção de pré-executividade prova documental passível de análise de plano, a evidenciar a matéria de direito cognoscível de ofício, atinente à questão da legitimidade passiva. O que se entende por impossibilidade de dilação probatória não é que o juiz não possa apreciar prova, mas que esta já se apresente de forma pré-constituída, tal como a prova documental a indicar o direito líquido e certo do impetrante nas ações de mandado de segurança. O que se veda, portanto, é a produção/instrução probatória, mas não que se faça juntada de prova da qual já se dispõe.

• No caso concreto, pode até ser que o sócio conseguisse provar de plano que não exercia a gerência da sociedade, dispensando dilação probatória, o que, em tese, viabilizaria a exceção de pré-executividade, TODAVIA, o STJ tem entendimento de que, uma vez incluído o nome do sócio em CDA, o instrumento de defesa cabível serão os EMBARGOS, já que, em função da presunção relativa de legitimidade e veracidade da CDA, seria necessário dilação probatória para excluí-lo do título executivo e do polo passivo da execução fiscal. Nesse sentido, REsp 1110925/SP:

  "...não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução."

  Corroborando a excepcionalidade da exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, temos a Súm. 393/STJ:

  A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.