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II - FALSO - A CF de 1969 já previa esse comando constitucional. Art. 153 - § 36. A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota.
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Item I - CORRETO - GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil: do status de lei ordinária ao nível supralegal. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.20 mar. 2007
Item III - CORRETO - Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
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Vem cá? Aplicabilidade é diferente de aplicação, não? O art. 5º, § 1º dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem APLICAÇÃO imediata, ou seja, autoaplicáveis ou autoexecutórias segundo Maria Helena Diniz. A aplicabilidade é sinônimo de executoriedade, segundo JAS, podem ser: a) plena; b) contida; c) limitada. A Banca manteve o gabarito.
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Acho que não entendi a questão, pois discordo da primeira assertiva. Supralegal não seria o tratado que dispõe de diretos humanos, mas que não foi aprovado com o quórum qualificado da EC?
"Apesar da importante e histórica decisão do STF, no dia 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), que atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, 3º da CF, não s (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes) e pode afirmar (ainda) que está totalmente superada a discussão a respeito do grau hierárquico dos tratados internacionais no nosso direito interno".
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Questão difícil!!!
Item I) Precedente/STF e doutrina.
Item II) Histórico das Constituições - A Constituição de 1967 de forma explícita garante a abertura (expansividade) dos direitos fundamentais. Fonte: Sinopse (Direito Constitucional) - Juspodivm.
Item III) Os direitos fundamentais estão dispostos e permeados por todo o texto da Constituição Federal e de forma dispersa aos diversos títulos e seções da Magna Carta de 1988. Direitos Fundamentais - Aplicação (Cuidado!!! Aplicação é diferente de Aplicabilidade) de forma imediata.
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QUESTÃO RIDÍCULA! Além de dificultar exigindo que o candidato saiba exatamente o que prescreve cada artigo da Constituição (o que, obviamente, não afere conteúdo de ninguém), ainda publica um gabarito ERRADO. A questões I está absolutamente equivocada, pelas razões que as colegas já expuseram: aplicação é diferente de aplicabilidade .
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Quanto à questão III
Foi comentada pelo professor a questão Q259302, onde expressamente restou consignado, quase no último parágrafo, que: "Portanto,
as normas de direito social que exigem prestações positivas por parte do Estado
são de eficácia limitada, ou seja, de aplicabilidade mediata. Mas, possuem
aplicação imediata. É o caso de normas como direito à alimentação (art. 6),
direito à saúde (art. 196), à educação (art. 205), cultura (art. 215), dentre
outras."
Assim, fazendo o confronto entre o comentário e a assertivo, concluo que a questão, inadvertidamente, não diferenciou aplicação x aplicabilidade, uma vez que os direitos sociais são espécie do gênero direitos e garantias fundamentais!!!!!
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João Barbalho Uchoa Cavalcanti estabelece com precisão os
contornos do art. 78 da Constituição brasileira de 1891.
Esta disposição é similar da que se contém na Emenda
IX das addicionaes à constituição dos Estados Unidos
Norte-Americanos, e foi ahi estabelecida, dizem os
commentadores, como cautela contra a má applicação
da máxima demasiado repetida, que uma afirmação em
casos particulares importa negação de todos os mais e
vice-versa.
Tendo a Constituição mencionado taes e quaes direitos e
garantias como pertencentes aos indivíduos, aos cidadãos,
ao povo, poder-se-ia concluir que outros direitos e
garantias não lhes são reconhecidos, visto não se acharem
expressos no texto constitucional (Inclusio unius exclusio
alterius). Para afastar essa falsa conclusão, a Constituição
declara que a enumeração n’ella feita quanto a direitos e
garantias não deve ser tida com suppressiva de outros não
mencionados, os quaes ficam subsistentes, uma vez que
sejam decorrentes da fórma de governo que ella estabelece
e dos princípios que consagra.
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Errei, pois considerei a assertiva I errada.
A hierarquia dos tratados é a seguinte:
* Os tratados que não disponham sobre direitos humanos têm status de lei ordinária federal.
* Os tratados sobre direitos humanos não aprovados pelo quórum do art. 5º, §3º têm status supralegal.
* Já os tratados sobre direitos humanos aprovados com o crivo do art. 5º, §3º têm status de emendas constitucionais.
Acredito que o gabarito está errado. Solicitei comentário do professor.
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Discordo do Gabarito,
Contrariando o Item III - Existem exceções quanto à aplicabilidade imediata, vejamos o exemplo:
Art. 5º, XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Entre 1988 e 1990 não existia lei que promovesse tal defesa. Apenas em 11 de Setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor foi instituído estabelecendo normas de proteção e defesa.
Ainda, conforme ensina o professor José Afonso da Silva (especializado jurista brasileiro), todas as normas são aplicáveis, mas nem todas têm aplicação imediata, ou seja, aplicabilidade imediata.
Caso alguém discorde, fique à vontade!
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Marcelle a assertiva I está referindo somente a tratados que versem sobre Direitos Humanos, motivo pelo qual está correta.
Bons estudos.
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Júlio Aragão discordo...
nos termos do artigo quinto, parágrafo primeiro, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
o termo aplicação não se confunde com aplicabilidade da teoria de José Afonso da Silva que classifica as normas de eficácia plena e contida como tendo "aplicabilidade" direta e imediata, as de eficácia limitada como possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta.
na lição de José Afonso da Silva, ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são "dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam. A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de primeira dimensão, acrescenta-se) sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos (direito de segunda dimensão, acrescenta-se) nem sempre o são. porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação.
EX: direito de greve
Então, qual seria o sentido dessa regra inscrita no artigo quinto, parágrafo primeiro ?
José Afonso da Silva explica: em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o poder judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes.
por tudo isso entende-se que, mesmo os direitos fundamentais que têm aplicabilidade mediata não deixam de ser aplicadas de maneira imediata.
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A assetiva II,
Acredito que esteja errada pois há previsão de cláusula aberta dos direitos fundamentais desde a Constituição de 1891, no art. 78.
Dirley
da Cunha Júnior:"(....) A Constituição brasileira de 1988 (art. 5º, § 2º),
dando sequência a uma tradição inaugurada na Constituição de 1891 (art. 78),
prevê que os direitos e garantias expressos em seu texto não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...). Para além
disso, a novel Carta Magna dispôs, agora de forma inovadora e logo em seguida ao
preceptivo acima transcrito, que esses direitos e garantias expressos, também
não excluem outros decorrentes (...) dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.(...)"
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Com todo respeito aos colegas que pensam diferente, entendo que essa assertiva I está errada. Pessoal, a ideia de "supralegalidade" adveio com a Emende Costitucional 45/2004, que acrescentou o §3º ao artigo 5º da CF. Portanto, a hipótese de determinado tratado de direitos humanos adquirir status de supralegalidade, caso não seja aprovado como determina o referido parágrafo, só existe depois do advento da emenda e, consequentemente, do §3º. Antes de 2004, não havia ideia de "supralegalidade". Antes desta reforma, o STF entendia que os tratados, independente de seu conteúdo, tinham status de lei ordinária (STF - HC 72.131). Reitero, essa ideia de supralegalidade só veio depois.
A assertiva é muito clara: "A hierarquia dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica interna brasileira, de acordo com a atual orientação do STF, é diferenciada de acordo com a forma de incorporação: tratados anteriores ao § 3º do art. 5º possuem hierarquia supralegal; aqueles aprovados de acordo com tal preceito são equivalentes às emendas constitucionais."
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Prosecutor Parquet
Seu raciocínio está equivocado, essa idéia de supralegalidade da norma adveio justamente para explicar qual seria a posição ocupada pelo Pacto São José da Costa Rica no ordenamento jurídico brasileiro após a EC 45/04.
Tendo em vista que esse ingressou no ordenamento jurídico brasileiro muito antes de referida Emenda, e dado o seu grau de importancia na CF não poderia ser simplesmente tratado como Lei Ordinária.
Segundo Flávia Piovesan referida norma deveria se equiparar a Constituição Federal, pois quando do seu advento, não existia o quórum qualificado de votação dos tratados, razão pela qual, devido ao seu grau de importancia deveria ganhar status de norma Constitucional.
Contudo, tal argumento não prevaleceu junto ao STF que precisou dar um desfecho para o caso. Foi ai que o Pretório Excelso trouxe para o ordenamento interno as chamadas normas Supralegais, ou seja, seriam aquelas que muito embora não tivessem sido aprovadas pelo quórum qualificado, teriam um grau de relevancia maior do que uma lei ordinária, ganhando status de Emenda Constitucional, assim seriam aquelas que estariam abaixo da CF, mas acima das leis ordinárias. Observe que o §3º do art. 5º da CF foi incluido pela EC 45/04, e justamente julgando este parágrafo que o STF reconheceu a supralegalidade dos tratados.
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ART. 5,
§1- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicacao IMEDIATA.
§ Os tratados e convencoes internacionais SOBRE DIREITOS HUMANOS que forem aprovados, EM CADA CASA DO CONGRESSO NACIONAL, EM DOIS TURNOS, POR TRES QUINTOS DOS VOTOS dos respectivos membros, serao EQUIVALENTES AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS.
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Para mim, a assertiva I não está correta.
O ponto central relacionado ao par. 3º do art. 5º não está no momento de aprovação do tratado, e sim na forma.
Nem todo tratado de DH aprovado depois desse novo dispositivo constitucional tem, ipso facto, natureza de emenda constitucional. Para isso, é necessário que tenha sido aprovado segundo a sistemática das emendas (resposta correta: letra "C").
Tratados de DH aprovados após o par. 3º do art. 5º SEM atende à sistemática das emendas NÃO têm status de emendas constitucionais.
Portanto, a única assertiva correta parece ser a III.
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Pelo que tenho percebido na feitura de questões, nenhum examinador sabe a diferença entre aplicaÇÃO e aplicaBILIDADE!!
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Colegas, recomendo a leitura dese belíssimo artigo do prof. Dirley Cunha sobre o assunto, já nos primeiros parágrafos ele responde o item II e depois o III:
https://www.brasiljuridico.com.br/artigos/a-natureza-material-dos-direitos-fundamentais.-por-dirley-da-cunha-junior.
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Item III:
Não confuda o termo “aplicabilidade” com “aplicação”. Aduz o art. 5º, §1º, CF/88: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. As normas constitucionais de aplicabilidade imediata podem ser divididas em: eficácia plena e eficácia contida. As normas de eficácia plena são aquelas que, no momento da sua entrada em vigor, já estão aptas a produzir todos os seus efeitos. As normas de eficácia contida também possuem aplicabilidade imediata, mas não integral, uma vez que podem ter o seu alcance reduzido por atos do Poder Público supervenientes. Quanto à aplicação imediata, esta impõe aos particulares o pronto cumprimento destas normas e ao Estado a incumbência de torna-las exequíveis e dar-lhes efetividade jurídica. Por isso, embora de aplicação imediata, a aplicabilidade das normas de direitos fundamentais pode ser tanto imediata quanto mediata. Em geral, quando se referem a direitos e garantias individuais, têm aplicabilidade imediata, podendo ser de eficácia plena ou contida. Quando se referem a direitos e garantias sociais, a aplicabilidade é mediata, sendo sua eficácia limitada.
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Após o final da ditadura do Estado Novo, a Constituição de 1946 instaurou uma nova ordem
democrática no Brasil, que se encerraria somente com o golpe militar de 1964. Ela previu, em seu art.
141, o rol dos “direitos e garantias individuais”, com a cláusula de abertura dos direitos decorrentes
prevista no art. 144 (“a especificação, dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui
outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota”). Na linha da
Constituição de 1934, a Constituição de 1946 enumerou vários direitos sociais nos arts. 157 e seguintes,
inclusive o direito de greve (art. 158), que havia sido proibido expressamente pela Constituição de 1937.
Com a ditadura militar, a Constituição de 1967 previu formalmente um rol de direitos e garantias
individuais no seu art. 150, fazendo remissão a outros direitos, decorrentes do regime e dos princípios
constitucionais no art. 150, § 35 (“A especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição
não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota”). Contudo, o
art. 151 trouxe a ameaça explícita aos inimigos do regime, determinando que “aquele que abusar dos
direitos individuais previstos nos §§ 8º, 23, 27 e 28 do artigo anterior e dos direitos políticos, para
atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção, incorrerá na suspensão destes últimos
direitos pelo prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante
representação do Procurador-Geral da República, sem prejuízo da ação civil ou penal cabível,
assegurada ao paciente a mais ampla defesa”. Assim, a cláusula indeterminada do “abuso dos direitos
individuais” pairava sobre os indivíduos, demonstrando a razão de Estado que imperava naquele
momento de governo militar. A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, manteve a mesma situação,
elencando os direitos no art. 153 e prevendo a abertura a novos direitos decorrentes do regime e dos
princípios constitucionais no art. 153, § 36.",,,,
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Curso de Direitos Humanos - André de Carvalho Ramos
Desde a primeira Constituição brasileira, em 1824, houve a previsão de um rol de direitos a serem
assegurados pelo Estado. O seu art. 179 dispunha que “a inviolabilidade dos direitos civis, e políticos
dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é
garantida pela Constituição do Império”, seguindo-se 35 incisos, detalhando-se os direitos fundamentais.
Mas essa Constituição mascarava a real situação da época: havia escravidão e o voto era censitário e
excluía as mulheres. Com a República, a tradição de inserção do rol de direitos na Constituição de 1891 continuou: o art.
72 dispôs que “a Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes...”. O
princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais foi reconhecido no art. 78, que dispunha que
“a especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não exclui outras garantias e direitos
não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princípios que consigna”.
Também a Constituição de 1934 previu expressamente direitos fundamentais ao dispor, em seu Título
III (“Declaração de Direitos”), vários direitos civis e políticos. Ela inovou ao estabelecer, em seu Título
IV (“Da Ordem Econômica e Social), vários direitos sociais, como os previstos no art. 121 referentes
aos direitos trabalhistas (inclusive a proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por
motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil, proibição de trabalho a menores de 14 anos,
previsão de férias anuais remuneradas, salário mínimo e descanso semanal). A Constituição de 1934
reconheceu também o princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais ao estabelecer, no seu art.
114 que “a especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros,
resultantes do regime e dos princípios que ela adota”.
Em que pese a Constituição de 1937 apenas servir para camuflar a ditadura de Getúlio Vargas e seu
Estado Novo, houve a menção formal a um rol de direitos em seus arts. 122 e seguintes (“Dos Direitos e
Garantias Individuais”) e aos direitos decorrentes (“Art. 123. A especificação das garantias e direitos
acima enumerados não exclui outras garantias e direitos, resultantes da forma de governo e dos
princípios consignados na Constituição”). Porém, a parte final do art. 123 deixava clara a prevalência
absoluta da razão de Estado em detrimento dos direitos humanos, ao determinar que o “uso desses
direitos e garantias terá por limite o bem público, as necessidades da defesa, do bem-estar, da paz e da
ordem coletiva, bem como as exigências da segurança da Nação e do Estado em nome dela constituído e
organizado nesta Constituição”.
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Ainda André Carvalho Ramos
A abertura dos direitos humanos consiste na possibilidade de expansão do rol dos direitos necessários a uma vida digna. Fica consolidado, então, a não exauribilidade dos direitos humanos, sendo o rol de direitos previsto na Constituição Federal e tratados internacionais meramente exemplificativo e não exclui o reconhecimento futuro de outros direitos.
A abertura pode ser de origem internacional ou nacional. A abertura internacional é fruto do aumento do rol de direitos protegidos resultante do Direito Internacional dos Direitos Humanos, quer por meio de novos tratados, quer por meio da atividade dos tribunais internacionais. Já a abertura nacional é fruto do trabalho do Poder Constituinte Derivado (como, por exemplo, a inserção do direito à moradia pela EC n. 26/2000 e do direito à alimentação pela EC n. 64/2010) e também fruto da atividade interpretativa ampliativa dos tribunais nacionais.
O art. 5º, § 2º, da Constituição prevê o princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais, introduzido pela primeira vez na Constituição de 1891, também denominado abertura da Constituição aos direitos humanos. Na Constituição de 1891 a abertura aos direitos era resultado do seu art. 78, que pregava que a especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não excluía outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princípios que consigna.
Já o art. 5º, § 2º, da Constituição estipula que os direitos nela previstos expressamente não excluem outros decorrentes do regime e princípios da Constituição e em tratados de direitos humanos celebrados pelo Brasil. De forma inédita na história constitucional brasileira, a abertura da Constituição aos direitos foi baseada também nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil.
A abertura está relacionada com a fundamentalidade dos direitos humanos no ordenamento jurídico. Como os direitos humanos são fundamentais para uma vida digna, novos direitos podem surgir na medida em que as necessidades sociais assim exijam. Por isso, os direitos humanos possuem uma fundamentalidade formal por estarem previstos em normas constitucionais e em tratados de direitos humanos, mas possuem, ainda, uma fundamentalidade material que consiste no reconhecimento da indispensabilidade de determinado direito para a promoção da dignidade humana.