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IINFO 528, STJ: Tendo ocorrido dispensa de licitação de forma indevida, mas não sendo provado prejuízo ao erário e nem má fé do administrador, não se verifica a ocorrencia de ato de improbidade administrativa.
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POXA! ERREI FEIO, ACHAVA QUE ERA O CONTRÁRIO!
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Na Lopes, a regra geral é a aplicação do art 21, I da 8429
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;
Atente que esse entendimento do STJ é para o caso exclusivo do art 10 (causar prejuízo ao erário) em que se exige o dano efetivo e ao menos a culpa. O art 9 (enriquecimento ilícito) e o 11 (atentem contra os princípios) continuam sendo regidos pelo art 21 I
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. É desnecessário perquirir acerca da comprovação deenriquecimento ilícito do administrador público ou da caracterizaçãode prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifestavontade de realizar conduta contrária ao dever de legalidade,corroborada pelos sucessivos aditamentos contratuais, pois éinequívoca a obrigatoriedade de formalização de processo parajustificar a contratação de serviços pela Administração Pública semo procedimento licitatório (hipóteses de dispensa ou inexigibilidadede licitação).21. Este Tribunal Superior já decidiu, por diversas ocasiões, serabsolutamente prescindível a constatação de dano efetivo aopatrimônio público, na sua acepção física, ou enriquecimento ilícitode quem se beneficia do ato questionado, quando a tipificação do atoconsiderado ímprobo recair sobre a cláusula geral do caput do artigo11 da Lei 8.429/92.DJe 12/03/2014
Sendo assim, o STJ não requer dano ao erário para que reste configurado o ato de improbidade nessa hipótese. Questão mal formulada.
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A configuração do ato de improbidade prevista no art. 11 da LIA exige a comprovação de que a conduta tenha sido praticada por Agente Público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de seu munus público, devendo restar preenchidos, ainda, os seguintes requisitos: (a) conduta ilícita; (b) tipicidade do comportamento, ajustado em algum dos incisos do dispositivo; (c) dolo; (d) ofensa aos princípios da Administração Pública que, em tese, resulte um prejuízo efetivo e concreto à Administração Pública ou, ao menos, aos administrados, resultado este desvirtuado das necessidades administrativas.
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Resumindo:
Tem que haver LESÃO e essa lesão tem que ser INTENCIONAL.
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Gabarito "D"
Proposição 1. Consoante à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a constatação de ilegalidade em procedimento licitatório configura improbidade administrativa independente da demonstração de lesão ao erário, (Errado)
Lei 8429/92 - Improbidade Administrativa
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
Proposição 2. a responsabilização não prescinde (não dispensa) do elemento subjetivo. (Certo)
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
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Vale a pena conferir no edital do concurso se há previsão da disciplina "raciocínio lógico"...
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Essa questão é foda.... Fui resolver o item 1 através da regra geral que diz que mesmo não havendo dano há improbidade e errei.Mas vamos analisar com o enunciado:
1. Consoante à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a constatação de ilegalidade em procedimento licitatório configura improbidade administrativa independente da demonstração de lesão ao erário. Como a lei diz que frustar ilegalidade na licitação é dano ao erário então necessário mostrar a lesão. Se não houvesse comprovação de lesão o ato em si só iria ferir os princípios da adm.
quanto ao item 2. "a responsabilização não prescinde (não dispensa) do elemento subjetivo. " Realmente o elemento subjetivo que caracteriza pela culpa ou dolo é essencial, haja vista que não há a responsabilização pelo ato de improbidade de forma objetiva.
Bons estudos.
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Me equivoquei na interpretação do item 1, porque, a primeira coisa que pensei foi no art. 11, caput, da Lei 8249 (lesão a princípios). Logo, concluiu que o item 1 estaria correto, uma vez que, a violação de princípios não causa lesão ao Erário e configura improbidade administrativa.
Será que algum colega pode me ajudar a dizer o que há de errado nesta interpretação?
Obrigado, bons estudos!
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A primeira parte está certa, já a segunda está errada, pois a responsabilização não ( DISPENSA) prescinde do elemento( OBJETIVO) e não subjetivo.
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Oi pessoal, no que tange o item 1 achei esse julgado de 2009 do STJ:
"(...)4. A configuração do ato de improbidade administrativa não exige prejuízo ao erário, nos termos do art. 21 da Lei 8.429/92, salvo nas hipóteses do art. 10 da referida norma. Entretanto, é indispensável a presença de dolo ou culpa do agente público ao praticar o suposto ato de improbidade administrativa, sob pena de atribuição de responsabilidade objetiva, o que não é admitido por esta Corte Superior..."
STJ - REsp: 950662 MG 2007/0105534-0, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 23/06/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2009).
Considerando que o caso em tela é uma das hipóteses de ato improbo elencados rol do artigo 10 da LIA o STJ entende que deve existir o prejuízo ao erário.
Observa-se que esse julgado também responde o item 2.
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Para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei n. 8.429/92. [...]" (AgRg nos EREsp 1260963 PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 03/10/2012)
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Primeiramente tem que saber o entendimento do STJ sobre esse assunto: Que só haverá improbidade se houver lesão ao erário.
Segundo item: Vamos ler sem o não para facilitar:
A responsabilização prescinde do elemento subjetivo = A responsabilização dispensa do elemento subjetivo (Falso, como vai ter a responsabilização sem se ter o sujeito.) Então se aplica o negação de um item falso e ele fica verdadeiro. A responsabilização não dispensa do elemento subjetivo
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Assim observa os atualizadores da obra do mestre HELY LOPES MEIRELLES:
“Embora haja quem defenda a responsabilidade objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente político eventualmente incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima. Já começa a haver jurisprudência sólida a respeito da matéria, exigindo-se a demonstração de má-fé do agente público para que ele seja responsabilizado com base na Lei da Improbidade Administrativa, aplicando-se o princípio da razoabilidade, pois nem sempre a mera ilegalidade de um determinado ato é suficiente para caracterizar a improbidade do agente. Na feliz expressão do STJ ‘a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil’ (REsp n. 213.994-MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 27.9.99, p. 59)”(2)
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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA LEGALIDADE.
DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que o ora agravante incidiu em fraude ao caráter competitivo do certame licitatório referente à carta convite 008/2002 e feriu os princípios da legalidade e da moralidade, essencial à atividade administrativa, motivo pelo qual foi enquadrado no art. 11 da Lei 8.429/1992.
2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art.
535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
3. Ademais, ao apreciar o pleito, o Tribunal de origem afirmou, com base no contexto fático-probatório dos autos, que os elementos trazidos aos autos são capazes de "confirmar a participação dos réus no esquema montado a fim de direcionar as licitações com vistas ao fornecimento de unidades móveis de saúde por empresas propositadamente escolhidas", que "o conjunto probatório encartado nos autos confirma, com segurança, a prática de ato de improbidade administrativa pelos recorridos, consistente não somente em enriquecimento ilícito e causar prejuízo ao erário, mas em grave e reiterada violação aos princípios regentes da atividade administrativa, em especial a legalidade e a moralidade" e que "os réus, ora apelados, atuaram em conluio para fraudar o processo licitatório realizado para execução do convênio n° 1550/2002, circunstância essa que faz atrair a incidência, na hipótese, das disposições da Lei n° 8.429/92, mais precisamente o art. 11". A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 481.858/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.419.268/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.4.2014; REsp 1.186.435/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 29.4.2014.
4. A jurisprudência do STJ, quanto ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, o que, como regra geral, independe da ocorrência de dano ou lesão ao Erário. Precedente: REsp 1.320.315/DF, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 20.11.2013.
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 575.077/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 19/03/2015)
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O elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade (Lei 8.429/92). Exige-se DOLO para que se configurem as hipóteses típicas do artigo 9º (ato que resulta em enriquecimento ilícito) e artigo 11 (ato que atenta contra os princípios da Administração)da Lei n. 8.429/92; e exige-se pelo menos CULPA, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei (ato que cause prejuízo ao erário).
Logo:
- artigo 9º (ato que resulta em enriquecimento ilícito) e artigo 11 (ato que atenta contra os princípios da Administração) =>DOLO
- artigo 10 (ato que cause prejuízo ao erário) => Pelo menos CULPA.
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GABARITO: LETRA D!
Complementado (conforme o informativo 528 do STJ trazido pela colega Patrícia Barbosa):
Para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/92 é indispensável a comprovação de que tenha havido efetivo prejuízo aos cofres públicos. Se não houver essa prova, não há como condenar o requerido por improbidade administrativa. Tendo ocorrido dispensa de licitação de forma indevida, mas não sendo provado prejuízo ao erário nem má-fé do administrador, não se verifica a ocorrência de ato de improbidade administrativa.
Veja o seguinte exemplo hipotético:
João, administrador público, realizou a dispensa de licitação para a compra de determinados bens. O Tribunal de Contas entendeu que a situação em tela não autorizava a dispensa de licitação, uma vez que não se enquadrava nas hipóteses legais do art. 24 da Lei n. 8.666/93. Apesar disso, constatou-se que os bens tinham preço compatível com os praticados no mercado e não houve indícios de que o administrador tenha beneficiado qualquer pessoa. De posse dos documentos do Tribunal de Contas, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade contra João, com fulcro no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
Nesse caso concreto, o administrador poderia ser condenado por improbidade administrativa com base no art. 10, VIII, mesmo não tendo havido dano ao erário? NÃO. O STJ entende que, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa (elemento subjetivo). Não caracterizado o efetivo prejuízo ao erário, ausente o próprio fato típico (REsp. 1.233.502/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 23.08.2012).
Essa é a opinião também da doutrina especializada ao comentar o inciso VIII do art. 10 da LIA:“A simples dispensa do processo de licitação, por si só, não é motivo para a subsunção na presente Lei de Improbidade Administrativa, pois é necessário o binômio ilegalidade com prejuízo ao erário. Isso porque, o inciso em tela é abrigado no caput do art. 10, que estabelece atos de improbidade que causem lesão ao erário.” (MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 306).
*STJ. 1a Turma. REsp 1.173.677-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/8/2013.
http://www.dizerodireito.com.br/2013/11/informativo-esquematizado-528-stj_23.html#more
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O STJ decidiu, no ano de 2014, que a dispensa ilegal de licitação é conduta que se amolda ao art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, independentemente da prova do dano, eis que essa é presumida ("in re ipsa"), porquanto o Poder Público deixa de ter acesso à melhor proposta a partir da conduta do agente ímprobo. Confira-se:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA NA HIPÓTESE DO ART. 10, VIII, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
É cabível a aplicação da pena de
ressarcimento ao erário nos casos de ato de improbidade administrativa
consistente na dispensa ilegal de procedimento licitatório (art. 10,
VIII, da Lei 8.429/1992) mediante fracionamento indevido do objeto
licitado. De fato, conforme entendimento jurisprudencial do
STJ, a existência de prejuízo ao erário é condição para determinar o
ressarcimento ao erário, nos moldes do art. 21, I, da Lei 8.429/1992
(REsp 1.214.605-SP, Segunda Turma, DJe 13/6/2013; e REsp 1.038.777-SP,
Primeira Turma, DJe 16/3/2011). No caso, não há como concluir pela
inexistência do dano, pois o prejuízo ao erário é inerente (in re ipsa) à
conduta ímproba, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a
melhor proposta, por condutas de administradores. Precedentes citados:
REsp 1.280.321-MG, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; e REsp 817.921-SP,
Segunda Turma, DJe 6/12/2012." (REsp 1.376.524-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014.)
A meu ver, com base nesse julgado, poder-se-ia argumentar que a afirmativa "I" está correta.
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Proposição 1: dependendo da Turma do STJ, pode estar certa ou errada. Para ambas as Turmas é indispensável o prejuízo. Só que a 2T admite prejuízo presumido (in re ipsa), conforme precedentes REsp 1.280.321-MG, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; e REsp 817.921-SP, Segunda Turma, DJe 6/12/2012 e REsp 1.376.524-RJ, Segunda Turma, DJe 9/9/2014.
Se no próprio STJ a questão não está pacificada, a banca não deveria tê-la cobrado na prova objetiva, pena de invalidação.
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O STJ, afirmar a necessidade do dolo, da má-fé (exceto para os atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, em que haverá responsa objetiva " culpa ou dolo") e do dano real ao patrimônio público para que se configure ato de improbidade administrativa na hipótese aqui estudada. A lesão ao erário há que ser comprovada na ilicitude do processo licitatório ou na dispensa indevida de licitação.
REsp. 1406949, julgado em 15/06/2015: “Conforme relatado, cinge-se a controvérsia em saber se configura ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, a dispensa indevida de licitação, independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo ao erário. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Centro Federal de Educação Tecnológica de Alagoas - CEFET/AL, em face dos oras recorridos, imputando-lhes a prática de ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, tendo em vista a contratação de empresa sem o devido procedimento licitatório para a divulgar o vestibular de 2004 daquela instituição. De início, cumpre rejeitar a alegação de violação do artigo 535, II, do CPC, uma vez que a Corte de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à compreensão do que fora por ela decidido. Com efeito, à luz da atual jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa.” (STJ - REsp: 1406949 AL 2013/0328823-6, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 15/06/2015, Data de Publicação: DJ 24/06/2015) (Grifo nosso).
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Concordo com colega Guilherme Azevedo.
Pois acredito que o STJ em 2014 tenha mudado o entendimento, tornando o item 1 correto.
Info. 549 (2014):
PARA A CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ART. 10, É INDISPENSÁVEL A DEMONSTRAÇÃO DE QUE OCORREU EFETIVO DANO AO ERÁRIO. MAS O PREFEITO QUE CONTRATA, SEM LICITAÇÃO, EMPRESA PARA FORNECER MATERIAL PARA O MUNICÍPIO BURLANDO O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO POR MEIO DA PRÁTICA CONHECIDA COMO FRACIONAMENTO DO CONTRATO, COMETE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 10, VII).
PARA O STJ, EM CASOS DE FRACIONAMENTO DE COMPRAS E CONTRATAÇÕES COM O OBJETIVO DE SE DISPENSAR ILEGALMENTE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO O PREJUÍZO AO ERÁRIO É CONSIDERADO PRESUMIDO (IN RE IPSA), NA MEDIDA EM QUE O PODER PÚBLICO, POR FORÇA DA CONDUTA ÍMPROBA DO ADMINISTRADOR, DEIXA DE CONTRATAR A MELHOR PROPOSTA, O QUE GERA PREJUÍZOS AOS COFRES PÚBLICOS.
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É essencial que se configure o dolo na imp. Adm.
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Uma observação que reputo importante.
O informativo do STJ (n. 528) vai de encontro ao disposto expressamente na LIA, que considera ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial de bens ou haveres das entidades mencionadas "frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente" (art. 10, VIII, LIA).
O informativo também vai de encontro ao disposto no artigo 21, inciso I, da Lei, segundo o qual "a aplicação das sanções previstas nesta Lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento".
Logo, a questão leva em conta a jurisprudência do STJ que é claramente contra legem (e também contrária à própria intencionalidade normativa), ao reputar como errado o enunciado segundo o qual a "constatação de ilegalidade em procedimento licitatório configura improbidade administrativa independente da demonstração de lesão ao erário".
Se a questão se referisse ao texto expresso da lei, o enunciado I seria também correto.
Força e foco, galera, porque não tá fácil.
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Tá complicado... Não sei se em 2014, a proposição 1 era o entendimento pacificado do STJ...
Vejam o que encontrei no Buscador do Dizer o Direito:
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"A dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo ao erário in re ipsa
Resumo do julgado
Em regra, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se a presença do efetivo dano ao erário.
Exceção: no caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, VIII não se exige a presença do efetivo dano ao erário. Isso porque, neste caso, o dano é presumido (dano in re ipsa).
STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1542025/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/06/2018.
Para o STJ, em casos de fracionamento de compras e contratações com o objetivo de se dispensar ilegalmente o procedimento licitatório, o prejuízo ao erário é considerado presumido (in re ipsa), na medida em que o Poder Público, por força da conduta ímproba do administrador, deixa de contratar a melhor proposta, o que gera prejuízos aos cofres públicos.
STJ. 2ª Turma. REsp 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06/03/2012.
Assim, a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema.
STJ. 2ª Turma. REsp 817921/SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012.
Nos casos de contratação irregular decorrente de fraude à licitação, o STJ considera que o dano é in re ipsa.
STJ. 2ª Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 419769/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2016.
STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 02/02/2017.
STJ. 2ª Turma. REsp 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06/03/2012.
STJ. 2ª Turma. REsp 728341/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/03/2017.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo ao erário in re ipsa. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 20/09/2018
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Logo, o informativo 528 citado pelos colegas (e que justificativa a proposição estar errada) foi UMA das posições que o STJ tem sobre o mesmo tema....
Não tá fácil... :(