Questão 1378327

• Banca: FCC
• Órgão: SEFAZ-SP
• Ano: 2006
• Provas: FCC - 2006 - SEFAZ-SP - Agente Fiscal de Tributos Estaduais - Prova 3
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Obrigação Tributária; Questões Propedêuticas; Relação do Direito Tributário com os demais ramos do Direito; Substituição Tributária

Considere o seguinte fato, em relação ao instituto da Substituição Tributária com Retenção Antecipada do Imposto no Estado de São Paulo.

Em relação a esse instituto, a Constituição Federal, no art. 150, § 7o , diz que “fica assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Entendendo que esse dispositivo queria dizer que o preço da operação final efetivamente praticado pelo contribuinte substituído era o preço referencial para o cálculo da substituição tributária, o Fisco paulista entendeu de cobrar imposto complementar, quando a base de cálculo presumida fosse menor que o efetivamente praticado na operação final, e dar o ressarcimento, quando aquela base de cálculo fosse maior. Em ambas as situações há dispositivo expresso da legislação. Para o complemento do ICMS, o dispositivo está no Regulamento que diz, no art. 265:

“Art. 265 - A retenção do imposto na forma deste capítulo não exclui o pagamento de complemento, pelo contribuinte substituído, na hipótese de o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço ter sido maior que o da base de cálculo utilizada para a retenção, ...”

Para o ressarcimento, o dispositivo está na própria Lei no 6.374/89, art. 66-B, que reza: “Art. 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:

I - ...

II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.”

Ocorre que, em diversas ações que chegaram ao STF, com incidentes de inconstitucionalidade (não ADINs, ou seja, decisões válidas apenas para as partes), o STF entendeu que o dispositivo da Constituição não se aplicava a hipóteses de vendas a consumidores finais por preços menores.

Assim, para se adequar ao entendimento da Suprema Corte, o Estado de São Paulo interpôs ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade), com pedido de liminar, contra o dispositivo da Lei n^o 6.374/89. Sabe-se que até o momento o STF não concedeu liminar a favor do Estado de São Paulo.

Usando dos princípios que regem a instituição do tributo, competência ativa, princípio da legalidade, princípio da hierarquia das leis, princípio da atividade vinculada dos agentes fiscais e outros do seu conhecimento, é correto afirmar que,

• A. como conseqüência das reiteradas decisões do STF de que a base de cálculo da substituição tributária é a presumida pela Lei, o Fisco Paulista não deve fazer o ressarcimento do imposto retido a maior nas vendas a consumidores finais, caso se comprove que ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.
• B. desde que não haja concessão da medida liminar à ADIN interposta por São Paulo, deve o Fisco Paulista ressarcir o contribuinte substituído do imposto retido a maior nas vendas a consumidores finais, caso se comprove que ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, face à existência de Lei estadual nesse sentido.
• C. como conseqüência das reiteradas decisões do STF de que a base de cálculo da substituição tributária é a presumida pela Lei, o Fisco Paulista não deve fazer o ressarcimento do imposto retido a maior nas vendas a consumidores finais, caso se comprove que ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, porque se o fizer, configura benefício fiscal concedido ao contribuinte não-amparado em Convênio CONFAZ, celebrado nos termos do Art. 155, § 2^o , XII, “g”, da Constituição Federal.
• D. como conseqüência das reiteradas decisões do STF de que a base de cálculo da substituição tributária é a presumida pela Lei, conclui-se que o Fisco Paulista não pode cobrar o complemento do imposto e, portanto, deve o contribuinte substituto tributário interpor Ação Judicial correspondente e depositar em juízo o valor do complemento do ICMS, quando o valor da operação final a consumidor do substituído for maior em relação ao que serviu de base para a substituição tributária.
• E. como conseqüência das reiteradas decisões do STF de que a base de cálculo da substituição tributária é a presumida pela Lei e considerando que há ADIN pendente de julgamento no STF, o contribuinte substituto deve deixar de aplicar a sujeição passiva por substituição nas operações que praticar, posto que “sub judice” as disposições da Lei Paulista sobre a substituição tributária.

Gabarito: B

Comentários

• Para acertar bastava lembrar que a Administração Tributária está sempre vinculada à Lei, e nesse sentido enquanto a lei não for declarada em controle concentrado,  ela permanece produzindo efeitos, determinando o ressarcimento nos casos em que a presunção da base (no substituto) era maior do que a praticada na ponta final (pelo substituído). Tanto é verdade que o Estado teve de entrar com a ADIN para que então fosse possível deixar de restituir de forma geral. Como não veio resposta, nem liminar, permaneceu o direito dos contribuintes. O pitoresco é que o Estado de São Paulo (via governador) entrou com a ADIN para questionar lei que ele mesmo (governador Quércia à época) editou.

• Art. 146. Cabe à lei complementar:
  I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
  II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
  III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
  a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
  b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
  c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
  d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

• GAB.: B

  Em 19 de outubro de 2016 foram julgadas em conjunto as ADIs 2.675 e 2.777 e o RE 593.849, no qual o STF, por maioria, proveu o RE 593.849, assentando a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

  De acordo com o voto vencedor, o princípio da praticidade decorrente da comodidade e eficiência na arrecadação tributária encontra limites nos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como na neutralidade fiscal do ICMS.

  FONTE: https://guilhermeemartinez.jusbrasil.com.br/artigos/614639674/ressarcimento-do-icms-st-base-efetiva-inferior-a-presumida

• mas e o principio da praticidade? alguem poderia explanar algo por favor

• Enorme as perguntas, as respostas então.