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Trata-se de instituto aceito não só pela jurisprudência, mas pela maioria da doutrinatambém.
Quem melhor tratou sobre a teoria da asserção foi Alexandre Freitas Câmara, ao lecionar: Parace-nos que a razão está com a teoria da asserção. As condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das condições da ação significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tem o direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo, que o demandante não é titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a teoria? Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido improcedente ou considerá-lo carecedor de ação? Ao afirmar que o caso seria de improcedência do pedido, estariam os defensores desta teoria admitindo o julgamento da pretensão de quem não demonstrou sua legitimidade, em caso contrário, chagar-se-ia à conclusão de que só preenche as condições da ação quem fizer jus a um pronunciamento jurisdicional favorável.
LFG
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Paula, não é a C porque a questão menciona À LUZ DA TEORIA DA ASSERÇÃO.
Segundo tal teoria, as condições da ação devem ser aferidas pelo Magistrado pela simples análise da petição inicial, em sede de cognição sumária. Para a teoria, só há falar em extinção sem julgamento do mérito por carência da ação no caso de o Julgador, nesta análise preliminar, verificar, de plano, que se encontra ausente uma condição da ação.
De outra banda, se a descoberta da ausência de condição da ação se der após instrução do processo, tratar-se-á de matéria atinente ao mérito. Logo, não haverá extinção por carência da ação, mas sim por improcedência da demanda (resolução do mérito).
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A analise das condições da ação, de acordo com a teoria da asserção, devem ser pensadas pelo juiz quando da analise da petição inicial, considerando como hipoteticamente verdadeiros os fatos alegados pelo autor. No caso, se as condições da ação forem analisadas após instrução probatória estaremos diante de improcedencia do pedido e não de extinção do feito sem analise do merito.
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Eu gostaria de entender pq a resposta n é a letra E, uma vez que o reu reconheceu a divida?
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A dívida é ilegal, não pode ser cobrada... Creio que a resposta correta seria a letra c)
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"Sob o prisma da teoria da asserção, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão" (REsp 1.125.128/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 18/9/2012).
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Leticia, não é a letra E por causa do art. do CC abaixo. O réu reconhece a dívida, mas ela não é exigível em juízo.
Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
E Alexandre, não é a letra C porque o pedido não é juridicamente impossível. Lembre-se que o pedido foi de pagamento de dívida decorrente de contrato de mútuo, portanto juridicamente possível.
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TEORIA
DA ASSERÇÃO (della prospettazione)
É
a majoritária no Brasil. Prega que
as condições da ação devem ser analisadas levando-se em consideração apenas o
que foi afirmado pela
parte na inicial, não
se produzindo provas a respeito. Parte-se do princípio do que foi
afirmado pelas partes é verdadeiro, por isso a dispensa de instrução
probatória.
Nas
palavras da doutrina:
Marcus
Gonçalves[1]:
Para
um assertivista, o que é apurado em
concreto, pelo exame das provas, é mérito, não mais relacionado às condições da
ação. Portanto, para um assertivista, elas são examinadas apenas em
abstrato, pelo que foi afirmado na inicial: daí o nome teoria da asserção, ou
da afirmação.
...
Para
que fosse caso de impossibilidade jurídica do pedido, era necessário que pela
leitura da inicial já pudesse ser verificada a incompatibilidade do pedido com
o nosso ordenamento jurídico.
Elpídio
Donizzetti[2]:
...
cumpre observar que nem sempre é
possível diferenciar com facilidade, num caso concreto, o que é mérito do que é
mera condição da ação.
A
doutrina tradicional costuma apontara a importância de tal distinção como indispensável para definir o grau de imutabilidade
que resultará da decisão, haja vista que, no caso de sentença que reconheça
a ausência de uma das condições, haveria formação de coisa julgada formal, cujo
conhecido efeito é de apenas inviabilizar nova discussão a respeito da matéria
na mesma relação processual; por outro lado, sendo ocaso de análise do mérito, incide sobre a
sentença a qualidade da coisa julgada material, que torna imutável e
indiscutível a relação de direito material.
Resumindo/traduzindo o
que foi exposto pelos autores, para responder à nossa pergunta:
I
– SE HÁ ANÁLISE DAS CONDIÇÕES BASEADA NA
SIMPLES AFIRMAÇÃO DO AUTOR:
Trata-se
da verificação das condições da ação pela teoria da asserção. Se ausentes haverá carência de ação e a coisa julgada formal.
II
– SE HÁ NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA
VERIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO:
Se
com a instrução probatória se verificar que o afirmado não era verdade, a conseqüência será a improcedência
e coisa julgada material.
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É A EXPLICAÇÃO DO PROF. ALEXANDRE CÂMARA. VEJAM:
Basta pensar, por exemplo, numa demanda em que o autor afirma ser credor do réu, sendo a obrigação originária de um contrato de mútuo, e pedindo a sua condenação ao pagamento da dívida. Restando provado, no curso do processo, que a obrigação era originária de uma aposta, a teoria da asserção levará ao julgamento de improcedência do pedido, uma vez que as condições da ação estariam presentes, já que, na petição inicial, firmou-se que a obrigação se originara de um contrato de mútuo, sendo assim possível juridicamente a demanda. De outro lado, para a teoria que exige a demonstração da existência das condições da ação, o caso seria de carência da ação, e consequente extinção do processo sem resolução do mérito, por ser a demanda juridicamente impossível.
Lições de Direito Processual Civil, Alexandre Câmara, 2014, v. I, p. 154-155.
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A teoria da asserção afirma, em síntese, que o juiz deve aferir a presença das condições da ação com base, apenas, nas informações prestadas pelo autor em sua petição inicial. A sua narrativa deve ser clara e coerente o suficiente para que a ação se apresente como juridicamente possível (possibilidade jurídica do pedido), necessária (interesse processual) e instaurada entre as partes legítimas (legitimidade das partes). Caso não o seja, o processo deverá ser extinto de plano, sem resolução do mérito (art. 267, VI, CPC/73).
Ocorre, porém, que em alguns casos, apesar de a narrativa do autor se apresentar coerente em uma primeira análise, pode se tornar conflitante após a manifestação do réu, restando evidente a ausência de uma das condições da ação. Nesse caso, uma vez consideradas as alegações do réu pelo juiz - e, portanto, uma vez adentrado no mérito da demanda -, o processo deve ser extinto com resolução do mérito, ainda que o fundamento para a improcedência do pedido seja justamente a ausência de uma das condições da ação.
É este o posicionamento adotado pela doutrina, senão vejamos:
“Assim, aplicando a teoria da asserção, o juiz afere, de ofício e através de um juízo hipotético que recai somente sobre as afirmações feitas pelo autor na petição inicial, a concorrência das condições. Se a falta de uma condição da ação se tornar evidente apenas após o exame das alegações do réu, essa apreciação fará coisa julgada material, pois haverá julgamento do mérito" (GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil, v.1. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 202).
No caso em tela, tendo o juiz verificado não ser o autor da ação titular do direito subjetivo por ele afirmado em sua petição inicial, somente após a manifestação do réu, deve julgar improcedente o pedido por ele formulado, ainda que com base em sua impossibilidade jurídica, e extinguir o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC/73.
Resposta: Letra D.
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Teoria da Asserção
Se após a instauração probatória, no curso do processo, o juiz se convencer que as condições da ação não estão presentes, ele não deverá extinguir o processo por carência da ação, e sim julgar o mérito ( o pedido) !!!
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Como é comum questões forçadas e esdrúxulas da FGV.
T. da asserção depois da instrução probatória e no julgamento da Ação, cruz credo, vai ser tosca assim lá longe!!! Ainda, queria saber como o réu provou que não existe o fato constitutivo do direito autor, se é impossível para o autor provar que seu direito de fato existe??!!!
É assente que o juiz pode, a qualquer tempo e grau de jurisdição, reconhecer a ausência das condições da ação, mas para melhor eficiência do processo, quando no seu final(caso da questão), o juiz prolataria uma sentença de mérito(improcedência do pedido) para aproveitar todo o processo feito,racionalização processual, ao invés de extinção sem resolução do mérito.
Era isso que a resposta deveria trazer, e não Improcedente porque o réu provou não haver direito do autor, e quem marcar a impossibilidade jurídica do pedido também estaria correto, porque a lei determina exatamente isso, extinção do processo sem resolução do mérito, quando faltar as condições da ação.A doutrina e a praxe que asseveram julgar o mérito para aproveitamento processual e o enunciado da questão é muito mal redigido, um portugueizinho faz parte!
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LETRA D
Seguindo as premissas da Teoria da Asserção, e observando que nesse caso já ocorreu a instrução do feito, convencendo-se, o juiz, após a mesma, da inexistência da POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, deverá julgar o mérito da ação, o que, consequentemente, o fará, no supramencionado fato fato, declarar a improcedência do feito por n existir fato constitutivo do direito.
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Questão ótima!
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O segredo da questão segunda a teoria da asserção: "após finda a instrução probatória". Segundo essa teoria, para que tenhamos a extinção do processo sem julgamento do mérito, o magistrado deve verificar a ausência de condição de ação preliminarmente. Em contrapartida, se for necessário um apurado mais aprofundado da ação, inclusive com instrução probatória, deverá o ocorrer uma decisão de mérito e, portanto, uma decisão de improcedência do pedido.
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Teoria da Asserção:
Para essa corrente doutrinária a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Existe até mesmo parcela doutrinária que entende que tal análise possa ser feita depois da petição inicial, desde que ainda com uma cognição superficial das alegações feitas pelo autor.
Para os defensores da teoria da asserção, sendo possível ao juiz mediante uma cognição sumária perceber a ausência de uma ou mais condições da ação, deve extinguir o processo sem a resolução do mérito por carência da ação (art. 485, VI, NCPC), pois já teria condições desde o limiar do processo de extingui-lo e assim evitar o desenvolvimento de atividade inútil. (...)
Por outro lado, caso o juiz precise no caso concreto de uma cognição mais aprofundada para então decidir sobre a presença ou não das condições da ação, não mais haverá tais condições da ação, que passarão a ser entendidas como matérias de mérito. Dessa forma, aprofundada a cognição, a ausência daquilo que no início do processo poderia ter sido considerado uma condição da ação passa a ser matéria de mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor (art. 487, I, NCPC), com a geração da cosa julgada materia.
Fonte: Daniel Amorim Assumpção Neves - Manual de Direito Processual Civil 8ª ed. - pgs. 69/70.
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TEORIA ECLÉTICA (CPC)
CARÊNCIA DE AÇÃO + COGNIÇÃO SUMÁRIA
===> SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
# IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA CAUSA DE PEDIR ==> INTERESSE DE AGIR (adequação)
# IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO ==========> IMPROCEDÊNCIA
TEORIA DA ASSERÇÃO (STJ)
CARÊNCIA DE AÇÃO + COGNIÇÃO EXAURIENTE
===> COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
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O criador da teoria eclética, pela qual foram explicadas as condições da ação, foi Liebman, que em seus primeiros estudos sobre o tema entendia existirem três espécies de condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade, tendo sido essa construção consagrada pelo nosso ordenamento processual. E, com base nesse entendimento, o CPC/1973 consagrava três condições da ação. Ocorre, porém, que o próprio Liebman reformulou seu entendimento original, passando a defender que a possibilidade jurídica estaria contida no interesse de agir, de forma que ao final de seus estudos restaram somente duas condições da ação: interesse de agir e legitimidade.
Acredito que o juiz passe, ao menos em algumas situações, a simplesmente julgar improcedente o pedido do autor. Essa nova realidade, com a aprovação do Novo Código de Processo Civil nos termos propostos, tende a se verificar especificamente quando o pedido for juridicamente impossível. Se um Estado da Federação pede sua retirada do Brasil, o juiz afirma que o Estado não tem esse direito e julga o pedido improcedente, sendo que sob o CPC/1973 deveria julgar extinto o processo sem a resolução de mérito.
Por outro lado, nas hipóteses em que a impossibilidade jurídica não deriva do pedido, mas das partes ou da causa de pedir, entendo mais adequado que, mesmo diante da aprovação do dispositivo ora comentado, o juiz continue a extinguir o processo sem a resolução de mérito, agora com fundamento na ausência de interesse de agir, em sua modalidade adequação. Numa cobrança de dívida de jogo, por exemplo, não parece correto o julgamento de improcedência, o que significaria que o direito de crédito alegado pelo autor não existe, o que não condiz com a realidade. Afinal, a vedação no sistema jurídico para a cobrança judicial dessa espécie de dívida não quer dizer que ela não exista.
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FONTE
PÁGINA 194
Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único – 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
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A dívida de jogo é uma espécie de obrigação natural. Em sua essência e estrutura, a obrigação natural não difere da obrigação civil (ambas representam uma relação crédito/débito entre sujeitos determinados). Porém o que marca a obrigação natural é o fato dela não possuir exigibilidade jurídica. Isto quer dizer que a dívida existe (tanto que não pode ser exigido o reembolso daquilo que foi pago voluntariamente – arts. 814, 815 e 882 do Código Civil), porém não pode ser cobrada (exigida) judicialmente no caso de inadimplemento.
Por tal razão, a doutrina costuma mencionar a ação de cobrança fundada em dívida de jogo como exemplo de impossibilidade jurídica do pedido.
Todavia, não podemos esquecer que predomina no direito brasileiro o entendimento segundo o qual as condições da ação são verificáveis in status assertionis (Teoria da Asserção). Isso quer dizer que as condições da ação devem ser analisadas pelo juiz em abstrato, na fase postulatória, ao analisar a petição inicial (considerando como verdade tudo o que diz o autor), devendo, nesse caso, indeferir a inicial e extinguir o processo sem julgamento de mérito.
No entanto, se, somente após a instrução probatória, ficar demonstrada a ausência de uma condição da ação, o magistrado deve julgar improcedente o pedido (resolução de mérito), porque neste caso a falta da condição da ação não foi verificada em abstrato, da própria leitura da inicial (in status assertionis), mas em concreto, após instrução probatória.
Deste modo, como a real origem da dívida (dívida de jogo) foi verificada somente após a instrução probatória (a petição inicial afirmava de tratar de dívida de contrato de mútuo), deve o juiz julgar improcedente o pedido (julgamento de mérito)
Fonte. Tec.
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Para teoria da asserção, o juiz analisa as condições da ação nas alegações do autor na petição inicial, sendo que no caso da questão estava na fase probatória, logo o juiz reconheceu que existia as condições da ação em etapa anterior, por isso não pode extinguir o processo com base em carência de ação.