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Alguem explica essa questão? =)
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Sobre a norma com fattispecie aberta espero contribuir com esses trechos do artigo do nobre Dirley da Cunha Júnior:(....) A Constituição brasileira de 1988 (art. 5º, § 2º), dando sequência a uma tradição inaugurada na Constituição de 1891 (art. 78), prevê que os direitos e garantias expressos em seu texto não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...). Para além disso, a novel Carta Magna dispôs, agora de forma inovadora e logo em seguida ao preceptivo acima transcrito, que esses direitos e garantias expressos, também não excluem outros decorrentes (...) dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.(...)
Isso mostra que a enumeração dos direitos fundamentais é aberta, meramente exemplificativa, “sempre pronta a ser preenchida ou completada através de outros direitos (...)”[10], por meio de outras fontes. Relembre-se que, em tema de direitos fundamentais, consoante a concepção tradicional, historicamente ligada ao jusnaturalismo, esses direitos são apenasreconhecidos pela ordem jurídica, pois já existentes. Logo, segundo defendemos, não é necessário estejam incluídos numa Constituição ou declaração formalizada, para que sejam respeitados. Basta que ostentem a natureza de fundamentalidade material. Essa é a verdadeira inteligência que se extrai da dicção do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, que encerra uma “cláusula aberta” ou uma “norma de fattispecie aberta” de direitos fundamentais, o que demonstra a não tipicidade desses direitos. Nesse sentido sentencia MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, para quem “a enumeração desses direitos não nega outros, é sempre exemplificativa, jamais taxativa. Este é o sentido da cláusula segundo a qual a especificação constitucional de direitos e garantias ‘não exclui outros resultantes do regime e dos princípios’ adotados. Há nisto o reconhecimento de direitos implícitos”[11]. Disponível: http://brasiljuridico.com.br/artigos/a-natureza-material-dos-direitos-fundamentais.-por-dirley-da-cunha-junior.
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Como a maioria, marquei B, e li e reli e não vejo erro. Se alguém puder me explicar!
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Não vejo erro na letra b, alguem pode explicala o porque de estar errada?
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Galera, essa questão está baseada na obra de Ingo Wolfgang Sarlet ("A Eficácia dos Direitos Fundamentais"). O erro da letra B pode ser extraída do seguinte trecho:
"Como já frisado alhures, intrínseca à noção de
direitos fundamentais está, justamente, a característica da fundamentalidade,
que, de acordo com a lição do jusfilósofo alemão Robert Alexy, recepcionada na
doutrina lusitana por Gomes Canotilho, “aponta para a especial dignidade e
protecção dos direitos num sentido formal e num sentido material”. A
fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e
resulta dos seguintes aspectos, devidamente adaptados ao nosso direito
constitucional pátrio: (...) A
fundamentalidade material, por sua vez, decorre da circunstância de serem os
direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo
decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade.
Inobstante não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por
intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º, § 2º, da CF) que a
noção da fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros
direitos fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, apenas
materialmente fundamentais, assim como a direitos fundamentais situados fora do
catálogo, mas integrantes da Constituição formal, ainda que possa controverter-se
a respeito da extensão do regime da fundamentalidade formal a estes direitos
apenas materialmente fundamentais, aspecto do qual voltaremos a nos ocupar de
forma mais detida no próximo capítulo."
Valeu!
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Sobre a letra D:
"A categorização sugerida por esses autores nos
parece semelhante à descrição que Canotilho (2003) fez ao identificar os
fenômenos da positivação, constitucionalização e fundamentalização dos direitos
fundamentais. De acordo com o português, a positivação seria a incorporação
dos direitos considerados naturais e inalienáveis do indivíduo à ordem jurídica
positiva. A positivação dos direitos fundamentais deve ser feita,
especificamente, por meio da constitucionalização. Esta, por seu turno, se
caracterizaria pela incorporação de direitos subjetivos em normas
constitucionais formais, aptas a extraí-los da disponibilidade do legislador
ordinário, além de, como consequência direta da constitucionalização, servirem
como parâmetro para o controle de constitucionalidade e a vinculação de todos
os poderes da República (CANOTILHO, 2003, p. 378). Por
outro lado, Canotilho (2003) sustenta que os direitos fundamentais exigem uma
proteção não apenas formal, mas material. A referida proteção denomina-se
fundamentalização26, que, por sua vez, divide-se em: a) fundamentalidade
formal: intimamente associada à constitucionalização e a quatro dimensões
importantes [1) são normas de grau superior; 2) submetidas a processos
agravados de revisão; 3) passam a ser limites materiais à revisão
constitucional; e 4) servem de parâmetro material de interpretação e vinculação
dos poderes públicos]; e b) fundamentalidade material: que vincula o conteúdo
dos direitos fundamentais às estruturas básicas do Estado e da sociedade. A
fundamentalidade material permite a abertura material dos direitos
fundamentais, mas não necessariamente constitucionalizando-os. Portanto
trata-se de direitos materialmente, mas não formalmente, fundamentais,
cabendo-lhes apenas alguns aspectos do regime jurídico inerente à
fundamentalidade formal (CANOTILHO, 2003, p. 379). Portanto, em conjunto,
segundo Gomes Canotilho (2003), positivação, constitucionalização e
fundamentalidade formal estão relacionadas e as duas últimas identificam-se. A
fundamentalização material, no entanto, não constitucionaliza (positiva) os
direitos fundamentais de conteúdo análogo aos fundamentalizados formalmente ou
constitucionalizados."
fonte: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/502962/001002799.pdf?sequence=1
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O erro da letra B, a meu ver, esta em sua parte final: "essa mesma noção se dá por meios que prescindem da Constituião formal". A fundamentalidade material realmente se caracteriza por consagrar direitos e garantias que não estão previstos, nem implicitamente, no texto constitucinal (e, neste ponto, se desvinculam dele). Entretanto, a fundamentalidade material está sim vinculada (imprescinde) da constituição formal, pois é esta que a orienta, uma vez que não é todo e qualquer direito que poderá ser tido como materialmente fundamental, mas somente aqueles que o regime constitucional do país assim admitir. É o que se nota pelo próprio texto da 9° emenda à Const. Americana e do parág. 2° do art. 5° da CRFB/88: § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
"Nesta perspectiva, é preciso enfatizar que, no sentido jurídico-constitucional, de terminado direito é fundamental não apenas pela relevância do bem jurídico tutelado considerado em si mesmo (por mais importante que o seja), mas especialmente pela rele vância daquele bem jurídico na perspectiva das opções do Constituinte, acompanhada da atribuição da hierarquia normativa correspondente e do regime jurídico-constitucional assegurado pelo Constituinte às normas de direitos fundamentais.83 É por esta razão que apenas para citar um exemplo o direito à saúde (assim como os demais direitos sociais do art. 6.°) é um direito fundamental na Constituição brasileira de 1988, mas não o é (a despeito de ninguém questionar a fundamentalidade da saúde para a vida e dignidade da pessoa) na Constituição Espanhola de 1978, pois naquela ordem constimcional não lhe é assegurado o regime jurídico equivalente aos direitos fundamentais típicos. Pela mesma razão, apenas para ilustrar com mais um exemplo, há Constituições, como novamente é o caso da brasileira, que asseguram a determinados direitos dos trabalhadores a condição de direitos fundamentais, embora se saiba que assim não ocorre em outras constituições" (INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME MARINONI, DANIEL MITIDIERO - CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ; p. 268 e 269).
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Não sou assinante...alguém diz qual o gabarito, por favor.
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Conforme muito posto pelo colega Luiz Fernando as alternativas B e C se divergem na parte final. Portanto o que a B tem de errado é, justamente, o que faz da C a alternativa correta. O fundamentalidade material NÃO dispensa aspectos típicos de uma Constituição formal.
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Lendo os cometários dos demais colegas, cheguei a uma conclusão.A banca quis dizer que para existência dos direitos fundamentais materiais fora do texto constitucional, é necessários já haver direitos fundamentais positivados (formais), sendo a partir da interpretação da constituição positiva é que podemos identificar e concluir outros direitos fundamentais não positivas (em seu sentido material).
Complicado isso em... Nunca tinha estudado esse tipo de raciocínio no manuais comuns, mas é uma corrente doutrinária, ao meu ponto de vista, respeitável.
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Gostaria de parabenizar os colegas estudantes pelos brilhantes cometários, mas também, gostaria de parabenizar o cometário da professora Fabiana Coutinho, pois, muitos professores não comentam questões difíceis.
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O direito é apoiético, e tem esta natureza, como motor, a dignidade, centro duro dos direitos fundamentais, que nem precisava estar previsto em nossa constituição. Neste sentido, a fundamentação material prescinde da fundamentação formal positiva. Por isso entendi que a "b" era verdadeira. Imagine nossa CF sem consagrar a dignidade como fundamento e a cláusula inesgotável, imagine uma constituição mínima como a inglesa e a americana, e a prática jurídica, nossa e também deles, ignorando a dignidade em seus provimentos e julgados. O Direito seria um meio em si mesmo, e o resultado seria invariavelmente uma revolução.
Observe que a "c" é correta. Mas é o mesmo que dizer que a gravidade puxa. Pois, a fundamentação material dos direitos fundamentais, não prestigiam SOMENTE a fundamenta formal dos direitos constitucionais, mas o faz em todo o direito, indistintamente, para confirmar sua natureza dinâmica e apoiética, que o impulsiona numa espiral para um ponto diferente de que passamos ontem, como nosso planeta.
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questão nula. O pressuposto do examinador está errado. A constituição não esgota a fundamentalidade material dos direitos. A constituição não é totalitária e não é vidente para descobrir todos os direitos materialmente fundamentais futuros. E nem por isso precisam estar no texto constitucional
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Também marquei a letra B. Leio em vários manuais que existem direitos fundamentais fora da Constituição, como por exemplo no Estatuto do Idoso, Criança e Adolescente e CDC. Contudo são normas infraconstitucionais que não gozam da supremacia das normas constitucionais, por estarem fora da Constituição formal.
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Fundamentalidade material?
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ótimo comentário da professora!!!
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LETRA B - ERRADA. "A fundamentalidade material é uma noção que permite a abertura a outros direitos fundamentais não previstos expressamente no texto constitucional, e essa mesma noção se dá por meios que prescindem da Constituição formal."
Com apoio nos comentários da professora, reproduzo a justificativa do erro dessa assertiva.
1) A primeira parte da alternativa está CORRETA: ""A fundamentalidade material é uma noção que permite a abertura a outros direitos fundamentais não previstos expressamente no texto constitucional (...)".
2) "(...) e essa mesma noção se dá por meios que prescindem da Constituição formal." ERRADO. O erro se encontra na tese do Ingo Sarlet, para ele a fundamentallidade material não está ligada à fundamentalidade formal (ou seja, podem existir direitos fundamentais fora do corpo constitucional). No entanto, o direito positivo é importante para a concretização do direito material. Assim, a fundamentalidade material acaba dependendo da fundamentalidade formal, do direito positivo, e isso ocorre pela própria existência do parágrafo 2º do art. 5 que permite essa abertura dos direitos fundamentais.
"A fundamentalidade material, por sua vez, decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade. Inobstante não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º, § 2º, da CF) que a noção da fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, apenas materialmente fundamentais, assim como a direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal, ainda que possa controverter-se a respeito da extensão do regime da fundamentalidade formal a estes direitos apenas materialmente fundamentais, aspecto do qual voltaremos a nos ocupar de forma mais detida no próximo capítulo.
Fonte Ingo Sarlet: A Eficacia dos Direitos Fundamentais. Acesso em https://www.passeidireto.com/arquivo/6145674/a-eficacia-dos-direitos-fundamentais---ingo-sarlet--2012/27
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LETRA C. CORRETA - A fundamentalidade material fornece suporte para a abertura a novos direitos fundamentais, sendo correto observar que aos direitos fundamentais só materialmente constitucionais são aplicáveis aspectos típicos do regime jurídico da fundamentalidade formal.
1) "direitos fundamentais só materialmente constitucionais" - são aqueles direitos fundamentais situados fora do corpo constitucional (ex. tratados internacionais de direitos humanos).
2) "são aplicáveis aspectos típicos do regime jurídico da fundamentalidade formal". O que a assertiva quer dizer é que o regime jurídico da fundamentalidade formal será aplicado aos direitos fundamentais só materialmente constitucionais (assim teriam eles a mesma proteção dos direitos fundamentais consagrados formalmente no texto constitucional).
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A Louise Gargaglione explicou direitinho!
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Após ler os comentários listados como mais úteis, finalmente consegui esclarecer com o aparte do concurseiro fiel. Matou a questão, mas antes tem que ler os demais.
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GABARITO: Letra C
Pra quem, assim como eu, marcou a letra "B". Olha o que disse a Profº Nádia e o Profº Ricardo Vale (Estratégia) sobre a assertiva:
"O erro está na parte final da assertiva. A abertura do sistema constitucional a outros direitos fundamentais depende de expressa previsão na Constituição Formal". Em outras palavras, apesar da fundamentalidade material permitir a abertura a outros direitos fundamentais não previstos expressamente no texto constitucional, é imprescindível que a Constituição Formal assim o preveja, como ocorre no Art. 5º §2º CF.
Fé em Deus e bons estudos !
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Não sei porque insisto em resolver as questões do MP-GO...
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Bom, para aqueles que, igual a mim, não fazia ideia sobre o tema, vou tentar simplificar com base no que li aqui (posso não estar correto).
Fundamentalidade/Fundamentalização é um fenômeno que se relaciona com direitos fundamentais e que tem como ideia a proteção desses direitos (seu reconhecimento). Esse reconhecimento pode se dar de duas maneiras:
A fundamentalidade material: fenômeno que reconhece direitos fundamentais além do texto constitucional. Portanto, permite uma maior abertura do sistema.
A fundamentalidade formal: direitos fundamentais positivados no texto constitucional.
Até ai, ok! Porém, para Ingo Sarlet, apesar da fundamentalidade material não depender da fundamentalidade formal, isto é, o direito fundamental não precisa ser positivado/constitucionalizado para ser reconhecido, ele entende que a fundamentalidade formal é imprescindível para a fundamentalidade material, porque ela é que, em parte, concretiza os direitos fundamentais. Além do que, o mesmo sistema típico que é aplicado na fundamentalidade formal será utilizado como parâmetro para aplicar a fundamentalidade material (assertiva C).
Em suma, apesar de aparentemente contraditório (fundamentalidade formal e material não serem dependentes), Ingo Sarlet coloca como imprescindível e não prescindível.
Por fim, fundamentalização é diferente de constitucionalização de direitos fundamentais, porque esta busca trazer necessariamente esses direitos para o seu corpo (seja de forma originária, por emendas ou tratados), enquanto aquela permite um reconhecimento além do texto constitucional.
PS: questão para mim que não avalia nem raciocínio, já que se baseia em ponto especifico de doutrina pontual, inclusive dando aparência contraditória Enfim, foco, força e dedicação. Bons estudos a todos.
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A letra B e C falam da mesma coisa! Ambas estão corretas!
Rodrigo Vieira que falou que os professores do Estratégia “mataram” a questão....
É muito fácil acertar questão depois de sair o gabarito oficial!
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Quem conhece a doutrina do Professor Ingo Sarlet acerta na hora, quem não conhece sequer entende as assertivas.
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Fundamentalidade material é entender que aquele direito no seu conteúdo, na sua natureza é direito fundamental.
Fundamentalidade formal é a previsão daquilo no rol dos direitos fundamentais.