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Gabarito A. Vale a pena ler o artigo: http://jus.com.br/artigos/26620/da-inexigibilidade-de-licitacao-para-a-contratacao-de-advogado
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Segue o julgado do STF sobre o assunto:
EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS
FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL
SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS
PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À
CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL.
A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que
não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de
situação na qual há inviabilidade de competição e, logo,
inexigibilidade de licitação.
2. "Serviços técnicos
profissionais especializados" são serviços que a Administração
deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo,
em última instância, com o grau de confiança que ela própria,
Administração, deposite na especialização desse contratado.
Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem
deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de
procedimento licitatório para a contratação de tais serviços -
procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento
objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de
subjetividade que o direito positivo confere à Administração para
a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1º do
art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal
exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo
confiança.
Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o
seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de
licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os
profissionais contratados possuem notória especialização,
comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da
Administração.
Ação Penal que se julga improcedente.
(AP 348,
Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2006,
DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00030 EMENT
VOL-02283-01 PP-00058 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 305-322)
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A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada. Os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando não há qualquer possibilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capazes de atender às necessidades da Administração Pública. Hipótese em que a Administração Pública, a pretexto de utilização do seu poder discricionário, contratou advogado sem procedimento licitatório, com base em sua "experiência profissional", através da simples menção de que o causídico teve seu currículo aprovado pela comissão de licitação e pelo fato de que já prestara serviços a outras municipalidades. Não demonstrada a inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, e nem a licitude na utilização de serviço público.
STJ, REsp 848.549.
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Resumindo, na contratação de serviços técnicos de profissionais especializados, situação na qual há inexigibilidade de licitação, existe subjetividade/discricionariedade para a escolha deste labor ímpar, situação inocorrente se realizado processo licitatório calcado no P. do Julgamento Objetivo.
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a) errada. A contratação direta ocorre em 2 hipóteses: 1) dispensa de licitação, que pressupõe viabilidade de
competição, subdivide-se em: a) licitação dispensada (art. 17 da Lei 8666/1993) e
b) licitação dispensável (art. 24 da Lei 8666/1993). A primeira a lei exige a
contratação direta, ao passo que a última a Administração tem a
discricionariedade para realizar ou não a contratação.
Já a inexigibilidade pressupõe inviabilidade de competição e
é regida pelo art. 25 da Lei 8666/1993.
Portanto, na contratação direta por dispensa de licitação, na modalidade licitação dispensável, mesmo havendo viabilidade de competição, o Administrator, consoante fundamentação adequada e prévio procedimento administrativo, em prol do interesse público primário, poderá ou não (discricionariedade) realizar a contratação direta.
Segundo a obra de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 300): "(...) Segundo alguns, o art. 17 conteria situações em que a licitação foi dispensada pelo próprio legislador. Já o art. 24 traria a autorização para a dispensa de licitação por parte do administrador".
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Gente, o erro da (a) é simples: Se a licitação é inexigível, não há rol taxativo para as situações em que haverá licitação direta (como nos casos de licitação dispensável e dispensada). A inexigibilidade é decorrente da impossibilidade lógica de realizar o certame. Por isso, o rol é exemplificativo
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A) Errada. Questão já
comentada pelos colegas.
B) Correta.
Art. 25. É
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a
contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada
a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
C) Correta.
Art. 17. A
alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse
público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às
seguintes normas:
(...)
II - quando
móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação,
permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de
sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de
outra forma de alienação;
b) permuta,
permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações,
que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de
títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens
produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública,
em virtude de suas finalidades;
f) venda de
materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração
Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
D) Correta.
Art. 24. É
dispensável a licitação:
(...)
V - quando não acudirem interessados à
licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem
prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;
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Aline, o fundamento da letra "E" está no artigo 24, V, da lei 8666 de 1993: "É dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior (licitação deserta) e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para Administração, MANTIDAS, neste caso, TODAS AS CONDIÇÕES PREESTABELECIDAS". Sendo assim, a alternativa está correta.
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Que letra e? Nem tem letra e.
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Inexigibilidade de licitação -> rol exemplificativo.
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Licitação Deserta
A Licitação Deserta é aquela que nenhum proponente interessado comparece ou por ausência de interessados na licitação. Neste caso, torna-se dispensável a licitação quando a Administração pode contratar diretamente, desde que demonstre motivadamente existir prejuízo na realização de uma nova licitação e desde que sejam mantidas todas as condições preestabelecidas em edital. É CASO DE LICITAÇÃO DISPENSÁVEL, AO CONTRÁRIO DA LICITAÇÃO FRACASSADA.
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Nunca é demais lembrar que para a inexigibilidade licitatória, prevista no art. 25, II, da L8666, é obrigatória a presença SIMULTÂNEA dos seguintes requisitos:
1) inviabilidade de competição;
2) previsão do serviço no art. 13 da L8666;
3) singularidade do serviço (singularidade objetiva) e
4) notória especialização (singularidade subjetiva).
Como a dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade são EXCEÇÕES ao principio administrativo da licitação, devem receber interpretação restritiva, porque a L8666 deve ser considerada à luz da CR/88, não o contrário.
Portanto, nem RUY BARBOSA, com sua notória especialização, poderia ser contratado para serviços comuns, não especializados e singulares, viabilizadores de competição.
Quando a OAB profere bravata contra a "mercantilização" do serviço advocatício, na verdade se opõe à "democratização" das oportunidades dos advogados. Mas ainda que assim não fosse, há sempre que se considerar a supremacia do interesse público sobre os interesses particulares (ou corporativistas).
Se um padrão mínimo de qualidade profissional não pudesse ser exigido pela ADM pública, a própria OAB não sustentaria o exame da ordem.
Ajunte-se que o chamado "requisito da confiança" (do administrador público com o contratado) não é previsto na legislação e não pode ser levado a sério.
Tenho lido os entendimentos jurisprudenciais e percebi que nas hipóteses em que foi permitida a contratação direta é porque todos os requisitos legais (exceptivos) estavam presentes. É verdade que a discussão tratou de apenas alguns requisitos, porque já na instância superior os demais já eram tidos como certos.
Contratação direta (sem licitação) pode justificar condenações por atos de improbidade administrativa (artigos 10, VIII, e 11, caput e I, da LIA).
CUIDADO!!!
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A inexigibilidade aplica-se a situações em que a competição entre os licitantes é inviável, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos visados pela Administração.
O art. 25 apresenta uma lista apenas exemplificativa de casos em que a licitação é inexigível. Assim, sempre que a Administração não puder realizar uma licitação por não existir viabilidade de competição, aplica-se a hipótese de inexigibilidade, ainda que a situação não se enquadre perfeitamente num dos incisos do art. 25.
A doutrina majoritária considera que a lista do art. 13 é exaustiva.
Não basta que o serviço esteja listado no art. 13 para que a licitação seja inexigível. Com efeito, a inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos decorre da presença simultânea de quatro requisitos:
1) Serviço técnico especializado previsto no art. 13 da Lei 8.666;
2) Natureza singular do serviço, ou seja, não é um serviço comum, rotineiro, que possa ser prestado por qualquer empresa;
3) Notória especialização do contratado;
4) O serviço não é de publicidade ou divulgação.
O §1º do art. 25 apresenta o conceito de “notória especialização”.
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O rol do art. 25, por ser exemplificativo, espelha hipótese de aferição discricionária da administração quanto à avaliação de conceitos normativos como "notória especialização” (art. 25, II), notadamente o que o caracteriza como tal, v.g.o significado de “trabalho essencial” ou “mais adequado” (art. 25, §1º), o que torna a assertiva incorreta.
O que pode induzir a erro no enunciado do item "A" é a ausência de discricionariedade administrativa quanto à decisão de realizar ou não a licitação nas hipóteses de inexigibilidade. Nesse ponto é preciso traçar um paralelo com a licitação dispensável (art. 24), em que a competição, muito embora viável, pode ser dispensada pelo poder público segundo critérios de oportunidade e conveniência, o que não ocorre com a inexigibilidade, em que a competição é inviável pela própria natureza do objeto a ser licitado.
Nada obstante, nessa segunda modalidade, a discricionariedade permanece no que diz respeito à aferição do que é ou não inviável, detalhe este que, repita-se, torna o item incorreto.
Questão capciosa, cuja interpretação exige real compreensão da mens legis da Lei 8666.
Sigamos.
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1) Inexibilidade -> Exemplificativo (vogal + vogal)
2) Dispensável e Dispensada -> Taxativo (consoante + consoante)
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Segundo o entendimento esposado pelo STF, as hipóteses de contratação direta são situações que excepcionam o princípio administrativo da licitação. Por isso, para o correto aperfeiçoamento da inexigibilidade da licitação, o administrador deverá se ater estritamente aos critério objetivos tracejados pela lei, não lhe restando, portanto, qualquer margem de discricionariedade na tomada da decisão.
A contratação direta poderá ser por dispensa (rol taxativo) e por inexigibilidade. Dentro da contratação direta por dispensa, temos as dispensadas e dispensável. Como o próprio nome sugere, as dispensadas assim o são, sem margem para interpretação e discricionariedade do administrador. Por outro lado, as dispensáveis permitem esse juízo. Na inexigibilidade, penso que não há discricionariedade, tendo em vista que não é possível haver competição, nesse caso, terá de contratar diretamente.
Em ambos os casos, necessita-se de fundamentação e processo administrativo.