Questão 139144

• Banca: FCC
• Órgão: DPE-SP
• Ano: 2006
• Provas: FCC - 2006 - DPE-SP - Defensor Público
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Penas privativas de liberdade

Carmo, condenado definitivamente em 1999 pela prática de estelionato, cumpriu integralmente a pena e, logo após, foi preso em flagrante pela prática de crime de furto de duas caixas de chocolate, em um supermercado. O juiz, por este crime, fixou a pena base em um ano de reclusão, aumentou-a em 1/6 em razão da reincidência e, resultando a pena final em um ano e dois meses de reclusão, determinou o cumprimento em regime inicial semi-aberto e substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Pode-se afirmar:

• A. Não há erro na decisão judicial, pois, apesar de, no Código Penal, haver vedação expressa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos reincidentes em crime doloso, sem exceção, no juízo de culpabilidade, o juiz deve considerar que a reincidência não pode se sobrepor à pequena gravidade dos crimes cometidos.
  
• B. Há erro na decisão judicial, pois no Código Penal há expressa vedação, à substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos aos reincidentes específicos, caso do sentenciado.
  
• C. Há erro na decisão judicial, porque o Código Penal só permite substituição por pena restritiva de direitos de pena privativa de liberdade não superior a um ano.
  
• D. Não há erro na decisão judicial, porque o juiz aplicou os princípios da subsidiariedade e da última ratio para chegar à substituição, já que o que importa é que devem ser utilizados substitutivos penais visando eliminar a pena de prisão de curta duração e não as regras e determinações do Código Penal.
  
• E. Não há erro na decisão judicial, pois é cabível a substituição por pena restritiva de direitos, se a pena privativa de liberdade imposta não for superior a quatro anos; se o crime não tiver sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; se o réu não for reincidente em crime doloso, ou, sendo reincidente, desde que não específico; se em face da condenação anterior a medida for socialmente recomendável e a culpabilidade e circunstâncias do crime indicarem ser a substituição suficiente.

Gabarito: E

Comentários

• CÓDIGO PENALDECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;II – o réu não for reincidente em crime doloso;III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
•  A decisão está correta , pois é possível a substituição em razão do quantum da pena aplicada, inferior a 4 anos, sendo certo que se o condenado for reincidente o juiz poderá subsituir a pena, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. Este é o caso.
  
  
• Não concordo apenas na parte que ele aumentou em 1/6 a pena pela reincidencia. A maioria dos tribunais tem entendido que ele só é considerado reincidente caso tenha praticado outro delito previsto no mesmo tipo penal.
  
  Alguém tem algo a dizer sobre isso?
• Quézia,
  É que há uma distinção da reincidência relativamente às categorias de crimes.
  A reincidência, portanto, compreende duas espécies, quais sejam:
  
  - Reincidência genérica: os crimes praticados pelo agente são previstos por tipos penais diversos. Ex.: indivíduo comete um furto, pelo qual é condenado com trânsito em julgado, e, posteriormente, pratica um estupro. É reincidente genérico.
  
  - Reincidência específica: os dois ou mais crimes perpetrados pelo agente encontram-se definidos pelo mesmo tipo penal. Ex.: cometimento de um roubo, e, depois de definitivamente condenado, comete outro roubo. É reincidente específico.
  
  Isso tá no livro do Cleber Masson.
  
• Quézia, segundo o art. 63 do CP, a reincidência ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitada em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Assim, embora o réu da questão não possa ser considerado reincidente específico por ter praticado um estelionato e um furto, não deixa de ser reincidente, estando correta a aplicação da agravante pelo juiz na 2ª fase da dosimetria da pena.
• O enunciado não especificou se a reincidência é específica ou não e isso me levou a não marcar a alternativa e.
• vale lembrar que Stf e Stj admitem a aplicação do principio da insignificância a réu reincidente!
• Mozart: é claro que o enunciado especificou que ele não era rencidente específico, afinal, ele foi condenado primeiro por estelionato e depois por furto (ele seria reincidente específico se fosse condenado por estelionato e depois por outro estelionato).
  
  Apenas faltou aos colegas citar que o magistrado aplicou a súmula 269 do STJ, na qual o juiz poderá aplicar o regime semiaberto ao réu reincidente (o CP manda aplicar o regime fechado), desde que as circunstâncias judiciais do art. 59 sejam favoráveis e a pena não seja superior a 4 anos. 
  
  Portanto, como dito pelos colegas, o juiz acertou na fixação da pena.

• Estelionato + Furto, amigão..

• A imposição de pena restritiva de direito no regime aberto é incabível; ou há substituição ou não.

  Abraços

• A reincidência compreende duas espécies, quais sejam:

  - Reincidência genérica: os crimes praticados pelo agente são previstos por tipos penais diversos. Ex.: indivíduo comete um furto, pelo qual é condenado com trânsito em julgado, e, posteriormente, pratica um estupro. É reincidente genérico.

  - Reincidência específica: os dois ou mais crimes perpetrados pelo agente encontram-se definidos pelo mesmo tipo penal. Ex.: cometimento de um roubo, e, depois de definitivamente condenado, comete outro roubo. É reincidente específico.

  ( Cleber Masson)

  A reincidência genérica e específica não tem nenhuma implicação como agravante.

  No entanto, há situações em que o reincidente específico recebe tratamento mais gravoso, como por exemplo, o art. 44 §3o veda ao reincidente específico a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e o art. 83, V, que proíbe ao reincidente especifico o livramento condicional em crimes hediondos e equiparados.

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  No caso em tela: caberia pleitear, para o segundo fato, a aplicação do principio da insignificância (pois STF e STJ admitem, excepcionalmente, a incidência do referido principio mesmo para réus reincidentes, a depender do caso concreto).

  Não sendo acolhido tal pleito, correta a fixação da pena-base em 1 ano, por se tratar da pena mínima do furto simples (1 a 4 anos). Como nao houve a incidência de nenhuma qualificadora ou circunstancia desfavorável, correta a fixação no mínimo de 1 ano, havendo apenas a incidência da REINCIDENCIA como agravante, a incidir na segunda fase da dosimetria da pena (1/6), totalizando o quantum de pena de 1 ano e 2 meses. Tendo em vista justamente a reincidência, embora o quantum de pena baixo, nao é possível iniciar o cumprimento de pena no regime aberto; no entanto, é possível o semi aberto se favoráveis as circunstâncias (Sumula 269, STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais).

  Correta a fixação do regime semi aberto ao caso, pois as circunstancias eram favoráveis.

  após a fixação do regime, segue-se à verificação da possibilidade de substituição da PPL por PRD. No caso em tela é possível, pois os requisitos da substituição sao:

  1. PPL nao superior a 4 anos
  2. crime sem violência ou grave ameaça à pessoa;
  3. nao reincidencia em crime doloso;
  4. a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado possibilitem essa substituição

  Embora reincidente, o paragrafo único do referido dispositivo (art 44, CP) permite a substituição para reincidente em crime doloso, desde que nao reincidente especifico (o que é o caso - condenado por estelionato, agora praticou furto).

  Sendo possível a substituição, deve-se observar a disposto do art: pena de até 1 ano, deve ser substituida por UMA PPL ou multa; superior a um ano, deve ser substituida por DUAS PPL ou PPL + multa = corretamente aplicada no caso.