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Quando a pena disciplinar não é aplicada pelo superior hierárquico, quando a situação exigir
esse superior estará cometendo o crime de Prevaricação.
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
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GABARITO "C".
PODER DISCIPLINAR
O Poder Disciplinar conferido à Administração Pública lhe permite punir e apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, como é o caso daqueles que com ela contratam, que estão na sua intimidade.
A disciplina funcional decorre do sistema hierárquico da Administração. Portanto, o Poder Disciplinar é conseqüência do Poder Hierárquico. Se aos agentes superiores competem o comando e o dever de fiscalizar, é resultado natural a possibilidade de exigir o cumprimento das ordens e regras legais e, caso não ocorra, aplicar a respectiva penalidade. Assim, para os servidores públicos, a possibilidade de aplicação de sanção decorre da existência de hierarquia.
FONTE: Fernanda Marinela.
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Letra (c)
O poder disciplinar consiste na possibilidade de a Administração aplicar punições aos agentes públicos que cometam infrações funcionais. Assim, trata-se de poder interno, não permanente e discricionário. Interno porque somente pode ser exercido sobre agentes público, nunca em relação a particulares, exceto quando estes forem contratados da Administração. É não permanente à medida que é aplicável apenas se e quando o servidor cometer falta funcional. É discricionário porque a Administração pode escolher, com alguma margem de liberdade, qual a punição mais apropriada a ser aplicada ao agente público.
Importante frisar que, constatada a infração, a Administração é obrigada a punir seu agente. É um dever vinculado. Mas a escolha da punição é discricionária. Assim, o poder disciplinar é vinculado quanto ao dever de punir e discricionário quanto à seleção da pena aplicável.
O art. 127 da Lei n. 8.112/90 prevê seis penalidades diferentes para faltas funcionais cometidas por servidores públicos federais:
a) advertência;
b) suspensão;
c) demissão;
d) cassação da aposentadoria ou disponibilidade;
e) destituição de cargo em comissão;
f) destituição de função comissionada.
A aplicação de qualquer uma dessas penalidades exige instauração de prévio processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade da punição.
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Embora o vocábulo poder dê a impressão de que se trata de faculdade da administração, na realidade trata-se de poder-dever, já que reconhecido ao poder público para que o exerce em benefício da coletividade; os poderes são, pois, irrenunciáveis.
Direito Administrativo. Di Pietro. 2014. Pág 90.
O poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada pelo servidor, tem que necessariamente instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no 320 do CP e em improbidade administrativa, conforme o 11, II, da 8.429/92.
Direito Administrativo. Di Pietro. 2014. Pág 96.
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Letra - A (incorreta) - Hely Lopes Meirelles
defende o Poder Disciplinar como sendo discricionário, pois acredita o
renomado autor que, não se aplica ao Poder Disciplinar o Princípio da
pena específica que domina inteiramente o Direito Criminal Comum, ao
afirmar a inexistência da infração penal sem previa lei que a defina e
apene. O administrados, no seu prudente critério, aplicará a sanção que
julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem
enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações
administrativas.
Letra - B (incorreta) - Hely Lopes Meirelles ensina que a mesma infração e eu acrescento, a
mesma conduta, pode dar ensejo à punição administrativa (disciplinar) e à
punição penal (criminal), porque aquela é sempre um minus em relação a
esta. Daí resulta que toda condenação criminal por delito funcional
acarreta a punição disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige
sanção penal e, segundo os estudiosos, tal escólio advém do fato de que
no sistema jurídico pátrio impera o princípio da independência da
jurisdição penal e da jurisdição administrativa, fato que poderá
conduzir a responsabilização do agente infrator tanto no âmbito
administrativo como na esfera penal.
Letra - C (correta) - A aplicação da pena disciplinar possui o caráter de poder-dever. Logo,
seu caráter discricionário encontra limite na obrigação que se impõe à
administração de, uma vez tendo conhecimento da falta praticada pelo
servidor, imediatamente instaurar o respectivo procedimento adequado à
sua apuração e, conforme o caso, a conseqüente aplicação das penas
cabíveis. Não o fazendo, incide o superior em crime de condescendência
criminosa (art. 320 do CP) e ainda em improbidade administrativa (art.
11, II, da Lei nº 8429/92).
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No Direito Penal, o legislador utilizou o sistema da rígida tipicidade, delineando cada conduta ilícita e a sanção respectiva. O mesmo não sucede no campo disciplinar. Aqui, a lei limita-se, como regra, a enumerar os deveres e as obrigações funcionais e, ainda, as sanções, sem, contudo, uni-los de forma discriminada, o que afasta o sistema de rígida tipicidade.
Nada impede que que o legislador estabeleça conduta dotada de tipicidade específica como caracterizadora de ilícito administrativo.
JSCF
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Letra C
O Poder Disciplinar é mais que um poder é um PODER-DEVER (o superior hierárquico deve apurar as infrações dos subordinados, independente de provocação ele deve aplicar as punições previstas em lei, independente do poder judiciário, sob pena de ser responsabilizado em: I - infração funcional; II - crime de prevaricação e III - crime de condescendência).
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O Poder Disciplinar é interno, não permanente e discricionário. Interno porque se aplica apenas no âmbito da própria Administração, exceto quanto aos particulares contratados pela Administração. Não permanente porque é aplicado apenas e quando o agente comete falta disciplinar. Por fim, é discricionário quanto a escolha da sanção, ou seja, é vinculado (sendo um dever) quanto a aplicação da sanção, mas é discricionário quanto a escolha da sanção adequada à infração.
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a questão não esta absolutamente certa uma vez que só o fato de ser hierarquicamente superior não implica na possibilidade de poder aplicar a sansão .... pode se observar isso ao próprio Delegado de policia que e hierarquicamente superior ao escrivão e o agente mais não tem necessariamente o poder de aplicar sansões administrativas aos mesmos
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Entendo q a obrigatoriedade, ou seja, o pode-dever se refere ao fato de proceder a fiscalização (ato vinculado), no entanto, qnto a aplicação da penalidade esta seria uma discricionariedade!!
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Entendo que o poder disciplinar é vinculado quanto ao dever de instaurar o procedimento adequado e apurar a falta disciplinar, mas é discricionário quanto à tipificação da falta e escolha e gradação da pena (aplicação da pena). Ele deve apurar, mas se entender que o servidor é inocente, não aplicará a pena… logo, não é correto falar que a "aplicação da pena" será um poder-dever do administrador!
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Mesmo sendo uma discricionariedade a escolha da sanção referente ao ato praticado, isso não afasta o dever de aplicação da penalidade, uma vez configurado o ato ou o dever de não aplicá-lo, caso reste comprovado, após a instauração do processo administrativo, que nada houve.
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A - ERRADO - A REGRA É QUE NÃÃÃO SE APLICA A PENA ESPECÍFICA, DEVIDO AO PODER DISCRICIONÁRIO, OU SEJA, À MARGEM DE LIBERDADE DE ATUAÇÃO DO AGENTE COMPETENTE.
B - ERRADO - CONCEITO INVERTIDO: NEM TODA CONDENAÇÃO DISCIPLINAR ACARRETA A CONDENAÇÃO PENAL.
C - CORRETO - A APLICAÇÃO DA PUNIÇÃO, UMA VEZ INSTAURADO O O PROCESSO E CONSTATADO O ATO ILÍCITO, É OBRIGAÇÃO DE FAZER, OU SEJA, APLICA-SE O PODER VINCULADO AO ATO DE PUNIR.
D - ERRADO - PUNIÇÃO DISCIPLINAR: ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS; PUNIÇÃO PENAL: ILÍCITOS PENAIS. POSSUEM FUNDAMENTOS DISTINTOS.
E - ERRADO - TOOOODA PUNIÇÃO DEVE SER MOTIVADA, ASSIM COMO TOOODO PROCESSO TERÁ COMO GARANTIA O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, POIS PRESUME-SE A INOCÊNCIA DO INFRATOR.
GABARITO ''C''
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Nada é fácil , tudo se conquista!
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Acredito que a fundamentação da alternativa C, considerada correta pela banca, tenha sido extraida da dotrina de Bandeira de Mello que diz:
os poderes administrativos e nesse caso inclui o disciplinar, são instrumentais pois se destinam a satisfazer os interesses públicos e nao do agente público. Afirma, por isso que o melhor seria denomina-los de deveres-poderes, pois o poder subordina-se ao dever, e assim torna-se evidente a finalidade de tais prerrogativas e suas limitações.
Foco meus amigos!
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Poder DISCIPLINAE: ADM punindo ADM Caráter de poder e de dever...
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A presente questão, ao que tudo indica, foi inteiramente extraída das clássicas lições doutrinárias de Hely Lopes Meirelles, como abaixo poderá ser melhor visualizado. Analisemos, pois, cada assertiva:
a) Errado:
A propósito da inaplicabilidade do princípio da pena específica ao poder disciplinar, assim se manifesta o renomado autor:
"Outra característica do poder disciplinar é seu discricionarismo, no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção. Não se aplica ao poder disciplinar o princípio da pena específica que domina inteiramente o Direito Criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem previa lei que a defina e apene: 'nullum crimen, nulla poena sine lege'. Esse princípio não vigora em matéria disciplinar. O administrador, no seu prudente arbítrio, tendo em vista os deveres do infrator em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas."
b) Errado:
Na realidade, toda condenação criminal por delito funcional acarreta, sim, uma correspondente reprimenda na esfera administrativa, a despeito dos fundamentos diversos destas duas esferas. No particular, confira-se o ensinamento trazido por Hely:
"A punição disciplinar e a criminal têm fundamentos diversos, e diversa é a natureza das penas. A diferença não é de grau; é de substância. Dessa substancial diversidade resulta a possibilidade da aplicação conjunta das duas penalidades sem que ocorra bis in idem. Por outras palavras, a mesma infração pode dar ensejo a punição administrativa (disciplinar) e a punição penal (criminal), porque aquela é um minus em relação a esta. Daí resulta que toda condenação criminal por delito funcional acarreta a punição disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige sanção penal."
c) Certo:
Acerca do poder-dever de aplicar a sanção cabível, a doutrina ensina que pode haver discricionariedade quanto à escolha ou gradação da penalidade a ser imposta, mas não existe conveniência e oportunidade no que tange à imposição, em si, da reprimenda, uma vez constatada a falta funcional pelo servidor. E é neste segundo sentido que a presente assertiva se posiciona, corretamente, pois.
No ponto, eis a lição de Hely Lopes Meirelles:
"A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública. Todo chefe tem o poder e o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar competência para a aplicação da pena devida, fica na obrigação de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente."
d) Errado:
O equívoco desta afirmativa restou bem demonstrado, inclusive com trecho em negrito, na passagem transcrita nos comentários à opção "b", para onde remeto o prezado leitor.
e) Errado:
A imposição de sanção disciplinar pressuõe, sempre, a devida fundamentação, em ordem a que se possa conhecer as razões que levaram a autoridade competente a adotar a respectiva reprimenda, o que atende à necessidade de se controlar os atos administrativos em seus aspectos de mérito e de legalidade.
A Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo, em âmbito federal, é expressa neste sentido, em seu art. 50, II, que a seguir transcrevo:
"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
(...)
II
- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;"
A próprio Lei 8.112/90, ao tratar do julgamento do processo administrativo disciplinar, também evidencia a necessidade de motivação, o fazendo em seu art. 168, caput e parágrafo único, principalmente. Confira-se:
"Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando
contrário às provas dos autos.
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas
dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta,
abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade."
A contrário senso, se o relatório não contrariar a prova dos autos, a autoridade irá adotá-lo como razões de decidir, o que equivale, por óbvio, à presença de fundamentação, de idêntica maneira.
Por fim, ofereço as palavras de Hely Lopes Meirelles sobre esta temática específica:
"A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena. Não se pode admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe.
(...)
A motivação destina-se a evidenciar a conformação da pena com a falta e a permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa."
Gabarito do professor: C
Bibliografia:
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
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C - CORRETO - A APLICAÇÃO DA PUNIÇÃO, UMA VEZ INSTAURADO O O PROCESSO E CONSTATADO O ATO ILÍCITO, É OBRIGAÇÃO DE FAZER, OU SEJA, APLICA-SE O PODER VINCULADO AO ATO DE PUNIR.
Caso o superior hierárquico/responsável não aplique a punição ao subordinado, caracterizar-se-á, Condescendência criminosa ART.320 CP. É um dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração. Consiste em deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente
estamos entendidos?!
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a) a pena pode ser dosada de acordo com os parâmetros trazidos pela lei, conforme valoração do agente – ERRADA;
b) a condenação penal invariavelmente enseja a responsabilização civil e administrativa pelo mesmo fato – ERRADA;
c) o poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos. Nesse sentido, o poder disciplinar é o poder-dever de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração – CORRETA;
d) não. A polícia administrativa não se confunde com o exercício da polícia judiciária. Ambas se inserem no exercício da função administrativa, contudo aquela trata dos bens, direitos e atividades que serão restritas ou condicionadas em prol do interesse coletivo; enquanto esta insurge sobre as pessoas envolvidas no cometimento de ilícitos penais – ERRADA;
e) os atos punitivos devem ser devidamente fundamentados – ERRADA.
Gabarito: alternativa C.
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Letra E) Lei 9.784/99
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
[...]
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Alguém sabe o fundamento legal da assertiva "B"?
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c) Certo:
Acerca do poder-dever de aplicar a sanção cabível, a doutrina ensina que pode haver discricionariedade quanto à escolha ou gradação da penalidade a ser imposta, mas não existe conveniência e oportunidade no que tange à imposição, em si, da reprimenda, uma vez constatada a falta funcional pelo servidor. E é neste segundo sentido que a presente assertiva se posiciona, corretamente, pois.
No ponto, eis a lição de Hely Lopes Meirelles:
"A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública. Todo chefe tem o poder e o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar competência para a aplicação da pena devida, fica na obrigação de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente."
Fonte: Professor do QC.
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A absolvição criminal não vincula o processo administrativo disciplinar, ao menos que seja absolvição por negativa de autoria ou do fato. Pelo contrário, toda condenação penal implica na responsabilização civil e administrativa, inclusive um dos efeitos da condenação que fica ao livre convencimento do juiz é a perda da função pública!
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Sobre a letra C: A autoridade administrativa, ao tomar conhecimento de suposta infração funcional, tem o deve-poder de apurar o fato para eventual punição do agente, inexistindo liberdade nessa hipótese, porém, há discricionariedade no modo de agir, quando a lei estabelecer, mais de uma forma de atuação.
Sobre a letra D: É possível admitir punição disciplinar desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe? NÃO, conforme o princípio da obrigatória motivação, que impõe a administração pública o dever de indicar pressuposto de fato e de direito que determinaram a pratica do ato, assim a validade do ato está condicionada à apresentação por escrito dos fundamentos justificadores da decisão tomada, conforme fundamento dos art. 93, X, CF e art. 50 da Lei 9.784/99.
fonte: Manual de Direito Administrativo do Alexandre Mazza
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Vale lembrar que os delitos funcionais podem ser cometidos por um particular, desde que em concurso com o servidor público e saiba da condição de servidor público.
Nesse caso, o crime não deixa de ser funcional, mas o particular não sofrerá qualquer punição disciplinar.
Por essa razão, embora o gabarito tenha sido a letra C (a mais correta), me parece que a letra B também se apresentou acertada, dado que afirma que nem toda condenação por delito funcional acarreta em punição disciplinar.
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Segundo HELY LOPES MEIRELLES: NÃO se aplica o principio da pena especifica que domina inteiramente o Direito Criminal. Esse principio não vigora em matéria disciplinar.
LETRA C : a aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever.
HELY LOPES: Uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública. Todo chefe tem o poder e o dever de punir seu subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar competência para a aplicação da pena devida, fica na obrigação de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. É o que determina a lei penal (CP, art. 320).
BONS ESTUDOS!
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Crime Funcional = Crime contra a Adm. Pública
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LETRA C: a aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever.
Em relação à letra B, o erro consiste em afirmar que "nem toda a condenação criminal por delito funcional acarreta a punição disciplinar", o que não é verdade, pois todas as condenações criminais por delito funcional (até por serem mais graves) acarretam a punição disciplinar.
A questão estaria correta se fosse "nem toda punição disciplinar acarreta condenação criminal por delito funcional", já que nesse caso a órbita administrativa pune condutas que podem ser afastadas pelo direito penal pelo princípio da subsidiariedade, ou seja, funcionando como uma espécie de "soldado reserva" conforme Nelson Hungria.
Qualquer erro ou equívoco, avisem-me!
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Importante ter em mente que o Poder Disciplinar não é permanente, ou seja, ele vem à tona quando necessário (existindo a prática de infração disciplinar) e depois desaparece, até que sua "presença" seja necessária novamente.
Diferentemente do Poder Hierárquico que é permanente. Desde o início do vínculo do servidor público, por exemplo, até sua extinção (aposentadoria, por ex.) o poder hierárquico é ativo, permanece.
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Gravem essa afirmação:
O poder Hierárquico é anterior ao Poder Disciplinar.
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Com relação à letra B, valia lembrar do subprincípio da fragmentariedade, derivado do princípio da intervenção mínima do Direito Penal. A fragmentariedade consiste no mandamento de que todo ilícito penal configura ilícito nas demais esferas do Direito, mas a recíproca não é verdadeira. O DP somente se preocupa em tipificar "fragmentos" de ilícitos civis, tendo em vista que a aplicação da norma penal deve obedecer à regra da ultima ratio. Ex.: em 2005, o crime de adultério (art. 240 do Código Penal) foi extirpado do ordenamento jurídico pátrio. Entendeu o legislador que os institutos previstos no Código Civil (divórcio, separação de corpos, separação judicial, dissolução de união estável etc.) eram suficientes à resolução da lide entre os consortes sem que a seara penal fosse instada a se pronunciar.
Enquanto a fragmentariedade é voltada ao legislador, que só deve tipificar as violações a bens jurídicos aos quais o direito civil não conferiu a devida proteção, a subsidiariedade dirige-se ao intérprete da norma.
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Poder Disciplinar
Espécie de poder-dever da administração pública com a finalidade de apurar e sancionar as faltas funcionais. Em um primeiro espectro, é discricionário, visto o sentido de ponderar, por critérios de conveniência e oportunidade, a sanção a ser aplicada, dentro das hipóteses previstas na lei, que melhor se adequa à finalidade pública. (# sanção penal → legalidade estrita)
- Mas o ato de punir em si é vinculado → poder-dever !
Obs: processo administrativo-disciplinar = instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores.
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GABARITO: C
Hely Lopes Meirelles:
"A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública. Todo chefe tem o poder e o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar competência para a aplicação da pena devida, fica na obrigação de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente."