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REsp 696921/ES - Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 23.10.2006 - RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO DENUNCIADO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DOLO GENÉRICO. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 2. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal. (...) 4. . Trata-se de crime omissivo próprio, em que o tipo objetivo é realizado pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto.Portanto, o III está EQUIVOCADO, o que leva à correição da assertiva B, s.m.j.
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Para mim, a resposta correta é letra "B". Não precisa de dolo específico. Inclusive é o que o Renato Brasileiro fala nas aulas do LFG
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Pela data da questão, o "reconhecido em decisão do STJ" pode estar se referindo à seguinte: (publicado inclusive como informativo de jurisprudência)Informativo nº 0415Período: 9 a 13 de novembro de 2009.Sexta TurmaCONTRIBUIÇÃO PREVIDNCIÁRIA. APROPRIAÇÃO.A Turma, prosseguindo o julgamento, proveu o agravo, entendendo que, no crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária, a conduta omissiva delimitada no art. 13, § 2º, do CP deve vir pautada pelo desvalor do resultado, por inexistir o dolo na conduta não intencional, como a que não se realizou por circunstância fora das condições do empresário. Na hipótese, a vontade de se apropriar dos valores descontados dos salários dos empregados sem motivo justo deve ser discutido já com a imputação da denúncia, sob pena de aceitar a prática do crime, mesmo diante da impossibilidade de efetuar o recolhimento. Desse modo, no caso de empresa acometida de grave crise financeira, comprovada a sua impossibilidade de agir, cabível o reconhecimento da atipicidade diante da falta de prova da responsabilidade subjetiva. Cabe, portanto, exigir que a denúncia demonstre o dolo específico, não configurado na espécie. Precedentes citados: REsp 63.986-PR, DJ 28/8/1995, e REsp 866.394-RJ, DJe 22/4/2008. AgRg no REsp 695.487-CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/11/2009.
No entanto, jurisprudência tem para todolado. O próprio STJ tem decidido que odolo específico é dispensável, e também em decisões recentes! (AgRg no Ag 102251105/ES. Min. Laurita Vaz. 5A Turma. DJe 15/12/09) - que considera desnecessário o Animus Rem Sibi Habendi.
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A alternativa E está flagrantemente equivocada.
É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi, "bastando para nesta incidir a vontade livre e consciente de não recolher as importâncias descontadas dos salários dos empregados da empresa pela qual responde o agente" (HC 78.234, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 21.5.1999). A espécie de dolo não tem influência na classificação dos crimes segundo o resultado, pois crimes materiais ou formais podem ter como móvel tanto o dolo genérico quanto o dolo específico. (STF - HC 96092 - Órgão Julgador: Primeira Turma - Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA – Data do julgamento:02/06 /2009).
Para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi, exigido para o crime de apropriação indébita simples.2. Recurso ao qual se nega provimento.( STJ - AgRg no REsp 1019484/SC – Órgão Julgador: SEXTA TURMA - Relatora Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) – Data do julgamento: 11/12/2008).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. DESNECESSIDADE. 1. O dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 928274 / PE, DJ 15.10.2007 )
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O gabarito parece mesmo estar errado.
Precedente mais recente.
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOLO GENÉRICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA VERIFICAÇÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE E DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚM. 07/STJ. DOSIMETRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. A conduta descrita no tipo penal do art. 168-A do Código Penal é centrada no verbo "deixar de repassar", sendo desnecessária, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social.
Precedentes II. É inviável o conhecimento do recurso quanto às alegadas excludentes de ilicitude - estado de necessidade - e de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, em face das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, se a pretensão deixa, por si só, entrever o interesse de verdadeira reapreciação de aspectos fático-probatórios, impossível de ser satisfeito nesta sede, em respeito ao enunciado da Súm. nº 07/STJ.
III - Incabível o argumento de ausência de justa causa para imposição da pena acima do mínimo legal, se foram respeitados os critérios legais para sua fixação.
IV. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
(REsp 1194510/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011)
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A Questão cabe anulação!!
segundo o Nucci, em seu livro de Direito Penal Comentado:
" cremos [Nucci] existir elemento subjetivo do tipo específico consubstanciado na vontade de fraudar a previdência, apossando-se, indevidamente, de quantias não pertencentes ao agente. Aliás, não foi à toa que o legislador utilizou, para denominar os crimes previstos neste artigo, de apropriação indébita previdênciária. É contraversa essa posição. O STF tem-se posicionado pela exigência somente do dolo genérico, assim como o TRF das 3ª e 4ª regiões, enquanto o STJ e o TRF da 5ª Região têm demandado o dolo específico...
E como não somos juízes, para julgar o mérito em abstrado, e é assente a discordância na doutrina e jurisprudência, reza a lenda, que esse tipo de discusão não deve ser abordado em prova objetiva!!!
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somente para complementar a tese esposada pelo colega acima, tais questões não deveriam ser cobradas, todavia, algumas bancas utilizando de estratagemas sorrateiros ainda cobram tais questões.
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Penso que devemos estar atentos para:
- banca examinadora
- época da questão
- tipo de questão: objetiva ou dissertativa - subjetividade da análise jurídica.
Concordo com a Melissa.
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POSICIONAMENTO RECENTE E PACIFICADO NO STJ:
"Para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP), não há necessidade de comprovação do dolo específico de se apropriar de valores destinados à previdência social". (STJ. 6ª Turma. AgRg no Ag 1.083.417-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/6/2013).
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A ação penal por crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, no entendimento seguido pela jurisprudência, conforme já reconhecido em decisão do Superior Tribunal de Justiça, não dispensa a demonstração do dolo específico, isto é, a efetiva intenção do sujeito ativo de utilizar os valores das contribuições recolhidas dos contribuintes em benefício próprio.
Certa:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.266.880 – SE (2011⁄0181067-0)
EMENTA
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOLO. ANIMUS REM SIBI HABENDI.COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO.
I. Nos termos do art. 255, § 1º do RISTJ, a divergência jurisprudencial deve ser comprovada com certidões ou cópias dos acórdãos apontados como divergentes ou pela citação de repositório oficial autorizado ou credenciado em que os arestos se achassem publicados, o que não foi observado na presente hipótese.
II. A conduta descrita no tipo penal do art. 168-A do Código Penal é centrada no verbo “deixar de repassar”, sendo desnecessária, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social. Precedentes.
III. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido, nos termos do voto do relator.
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Alternativa III – Ou seja, atualmente, o STJ entende que para caracterizar a apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) é
desnecessária a demonstração do dolo específico de apropriar-se dos valores
das contribuições recolhidas dos contribuintes em benefício próprio.
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Gabarito, nos dias de hoje, seria: letra "b"!
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Hoje seria a I e a III
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I. Constitui crime de apropriação indébita deixar de recolher aos cofres públicos valor de contribuição descontada dos funcionários da empresa. CERTA
II. Deixar de repassar a parcela de contribuição devida pela própria empresa, não constitui crime de apropriação indébita. ERRADA.
III. A ação penal por crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, no entendimento seguido pela jurisprudência, conforme já reconhecido em decisão do Superior Tribunal de Justiça, não dispensa a demonstração do dolo específico, isto é, a efetiva intenção do sujeito ativo de utilizar os valores das contribuições recolhidas dos contribuintes em benefício próprio. ERRADA.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FUNRURAL. ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PLEITO DE RESTABELCIMENTO DA CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – É certo que “Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos” (AgRg no AREsp n. 469.137/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/12/2017). (…) (AgRg no AREsp 1729321/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 17/12/2020)
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O gabarito desta questão está alterado. Correto seria apenas o item I.