Questão 1410472

• Banca: MPE-SP
• Órgão: MPE-SP
• Ano: 2013
• Provas: MPE-SP - 2013 - MPE-SP - Promotor de Justiça Substituto
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Sistemas penais; Teoria Geral do Delito

É exemplo típico do chamado Direito Penal do Inimigo:

• A. a caça, o sequestro e a condução do oficial nazista (Executor Chefe do III Reich) Adolf Eichmann para Israel em 1960, onde ele foi preso, julgado, condenado e executado por haver contribuído para a “solução final”, que vitimou mais de cinco milhões de judeus, durante a II Guerra Mundial.
• B. a prisão e o julgamento (ainda não encerrado) por Tribunal instalado no Camboja, do dirigente do Khmer Vermelho Khieu Samphan (ex- presidente do conselho de estado do Kampuchea Democrático) – que é filho de um juiz e que estudou economia e ciências políticas em Paris –, pela prática de crimes de guerra e contra a humanidade, assassinato, tortura e perseguição por razões religiosas e de raça contra a minoria muçulmana cham, a população vietnamita e o monacato, cujo resultado foi a morte de cerca de um quarto da população daquele país (mais de um milhão e meio de pessoas), entre os anos de 1975 e 1979.
• C. )a perseguição, prisão e submissão a julgamento (está em curso) do psiquiatra e poeta Radovan Karadzic, de origem sérvia e cristã, que presidiu a Bósnia-Herzegovina durante a Guerra dos Bálcãs, em 1992, acusado perante o Tribunal Internacional da ONU para a ex-Iugoslávia, instalado em Haia, de ter contribuído para o genocídio, a “limpeza étnica” e a prática de crimes contra a humanidade que resultaram na morte de dezenas de milhares mulçumanos bósnios e croatas.
• D. a prisão, o julgamento e a condenação à prisão perpétua (pena máxima permitida), por genocídio e crimes contra a humanidade, em dezembro de 2008, pelo Tribunal Penal Internacional para Ruanda, instalado na Tanzânia, dos três principais dirigentes – Theoneste Bagosora, Aloys Ntabakuze e Anatole Nsengiyumva – do governo daquele país à época, pertencentes à etnia Hutu, que instigaram, colaboraram, permitiram e foram responsabilizados pelo massacre de cerca de oitocentas mil pessoas da etnia Tutsi, ocorrido em 1994.
• E. a procura, localização e a posterior execução (por tropa militar norte- americana - SEALs) do árabe saudita e muçulmano Osama Bin Laden, líder da Al-Qaeda (A Base), ocorrida no Paquistão, em maio de 2011, por ter sido a ele atribuída a prática de crimes contra a humanidade, assassinatos em massa e terrorismo (inclusive o planejamento do ataque aéreo às chamadas “Torres Gêmeas” em Nova Iorque, EUA, em que mais de três mil pessoas morreram).

Gabarito: E

Comentários

• Alternativa correta "e". Notar que é a única alternativa em que há execução do agente sem o devido julgamento e condenação. 

  O Direito Penal do Inimigo, desenvolvido pelo alemão Jakobs, distingue o Direito Penal do Cidadão do Direito Penal do Inimigo. O primeiro seria aplicável aos cidadãos que eventualmente cometem infrações, aos quais é assegurado julgamento com todas as garantias legais e processuais existentes. Já o segundo, aos inimigos do Estado, assim considerados em razão da forma que conduzem sua vida. São exemplos de inimigos terroristas e integrantes de organizações criminosas. A eles deve ser aplicado um Direito Penal em que as garantias legais e processuais são reduzidas e até suprimidas, aplicadas penas desproporcionalmente altas, atingindo atos de preparação. (informações extraídas de texto de autoria de Rogério Greco, veiculado no site JusBrasil).   

  
  

• Eu acho que a letra "a" também é um exemplo, uma vez que trata de caça e sequestro, que seriam atitudes típicas da teoria de Jakobs. 

• A base do direito penal do inimigo refere-se aos agentes que são inimigos do Estado e do ordenamento Jurídico vigente.  Em todas as alternativas, com exceção da letra E, o agente dos crimes, ao comete-lo, o fez amparado pelo ordenamento jurídico vigente, e posteriormente foi punido. Observe que em todas as alternativas erradas, o criminoso possuia alguma relação direta ou indireta oficializada com o Estado.

• Cleber Masson (Esquematizado, 2015, vol. I, item 6.5.4.) mata a questão: 

  Inicialmente, o Estado não deve reconhecer os direitos do inimigo, por ele não se enquadrar no conceito de cidadão. Consequentemente, não pode ser tratado como pessoa, pois entendimento diverso colocaria em risco o direito à segurança da comunidade.

  O inimigo, assim, não pode gozar de direitos processuais, como o da ampla defesa e o de constituir defensor, haja vista que, sendo uma ameaça à ordem pública, desconsidera-se sua posição de sujeito na relação jurídico-processual. Possível, inclusive, a sua incomunicabilidade. Em uma guerra, o importante é vencer, ainda que para isso haja deslealdade com o adversário.

  Possível, assim, a eliminação de direitos e garantias individuais, uma vez que não paira necessidade de obediência ao devido processo legal, mas a um procedimento de guerra, de intolerância e repúdio ao inimigo. A propósito, é cabível inclusive a utilização da tortura como meio de prova, e também para desbaratar as atividades ilícitas do criminoso e dos seus comparsas

   

• e) correta. Nas outras alternativas, todos foram presos, julgados e condenados por Tribunais Internacionais pela prática de crimes contra a humanidade. Já no caso de Bin Laden, o mesmo foi executado pelas tropas americanas se que tivesse direito ao contraditório, à ampla defesa e ao julgamento por um Tribunal constituído antes dos delitos de terrorismo que lhe foram imputados. Trata-se do Direito Penal do Inimigo, criado por Gunther Jakobs, em que há a separação de dois grupos: o primeiro, o cidadão, detentor de todas as garantias fundamentais; o segundo, o inimigo do Estado, o terrorista, que deve ser perseguido e exterminado a qualquer custo, mesmo que haja a desconsideração dos direitos fundamentais, posto que o inimigo, diante do estado de guerra, deve ser abatido a qualquer custo.

  Destarte, trata-se do funcionalismo radical, isto é, o direito penal não tem a função de proteger bens jurídicos, mas apenas de reafirmar a validade do direito transgredido.

   Jakobs tentou construir novo modelo de direito penal, isto é, o funcionalismo sistêmico ou radical,  porque para ele o Direito Penal está em função da proteção da norma. Pena é o reforço da existência da norma, quando se pune uma pessoa se pune o reforço da existência da norma. Problema: ele não discute o conteúdo da norma. Foi o criador do direito penal do inimigo, ou seja, significa dividir o direito penal em duas vertentes: do cidadão (direito penal com garantias) e do inimigo (sem garantias).
  

• Adolf Eichmann não foi julgado por Tribunal Internacional, mas pelo próprio Tribunal Israelense. Em que pese o caso do Bin Laden seja uma versão mais clara do Direito Penal do Inimigo, a caça e o sequestro de Eichmann também demonstram atitudes contra legem, em busca de um inimigo de estado, razão pela qual também deveria ser considerada como uma versão mais temperada do Direito Penal do Inimigo.

• As alternativas A, B, C e D são típicas da 4º velocidade do direito penal ( entrelaçado a ex chefes de estado-crime de guerra) que não deixa de está ligada ao direito penal do inimigo, todavia, para Gunther Jakos o inimigo por excelência do Estado são os terroristas.

• Em todas as alternativas, o examinador deixou expresso o julgamento ( o que se presume o respeito ao principio do devido processo legal), somente no exemplo da alternativa "e" em que o julgamento não ocorreu. 
  
  

• DIREITO PENAL DO INIMIGO -> 3a velocidade do direito penal.

• Lembrando que o germe da teoria do direito penal do inimigo está presente no pensamento de inúmeros filósofos, tais como Protágoras, S. Tomás de Aquino, Kant, Locke, Hobbes, etc. Considera, em breve síntese, que àquele que se dedica a determinados crimes não se deve garantir o status de cidadão, merecendo, ao revés, punição específica e severa (tal como a que experimentou Bin Laden), uma vez que seu comportamento põe em risco, de fora ímpar, a integridade do sistema.

• DIREITO PENAL DO INIMIGO

  Trata-se de concepção nascida com protágoras, e desenvolvida, entre outros, por Tomas de Aquino e Hobbes. Ghunter Jakobs exumou essa corrente de pensamento.

  Atualmente, o DP do inimigo se caracteriza por ser um direito penal de 3ª velocidade (penas severas/rito e garantias flexibilizadas). Entende que certos delinquentes (terroristas, traficantes etc) são um cancro social ("inimigos") e não propriamente cidadãos. 

  Trabalha a partir de um direito penal do autor, com tipos penais abertos, predominantemente de mera conduta e de perigo abstrato. 

• “Não houve perseguição, houve sim uma contenção necessária".

• Cleber Masson (Esquematizado, 2015, vol. I, item 6.5.4.) mata a questão: 

  Inicialmente, o Estado não deve reconhecer os direitos do inimigo, por ele não se enquadrar no conceito de cidadão. Consequentemente, não pode ser tratado como pessoa, pois entendimento diverso colocaria em risco o direito à segurança da comunidade.

  O inimigo, assim, não pode gozar de direitos processuais, como o da ampla defesa e o de constituir defensor, haja vista que, sendo uma ameaça à ordem pública, desconsidera-se sua posição de sujeito na relação jurídico-processual. Possível, inclusive, a sua incomunicabilidade. Em uma guerra, o importante é vencer, ainda que para isso haja deslealdade com o adversário.

  Possível, assim, a eliminação de direitos e garantias individuais, uma vez que não paira necessidade de obediência ao devido processo legal, mas a um procedimento de guerra, de intolerância e repúdio ao inimigo. A propósito, é cabível inclusive a utilização da tortura como meio de prova, e também para desbaratar as atividades ilícitas do criminoso e dos seus comparsas

• A) também é típico caso de direito penal do Inimigo. Sequestro e julgamento em um tribunal de país estrangeiro? Cadê o devido processo legal (deportação)?

• (LER TODOS OS COMENTÁRIOS ANTERIORES - SE COMPLETAM, apesar da divergência quanto à letra A)

  Acrescentar: as alternativas de LETRAS A até D se amoldam ao direito penal de 4ª velocidade, diferentemente da alternativa de LETRA E, que diz respeito ao direito penal de 3ª velocidade (direito penal do inimigo).

  Para Rógério Sanches (2016, p. 41), DIREITO PENAL DE 4ª VELOCIDADE: ligada ao Direito Penal Internacional, mirando suas normas proibitivas contra aqueles que exercem (ou exerceram) chefia de Estados e, nessa condição, violam (ou violaram) de forma grave tratados internacionais de tutela de direitos humanos. Para tanto, foi criado, pelo Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional. Trata-se da primeira instituição global permanente de justiça penal internacional, com competência para processar e julgar crimes que violam as obrigações essenciais para a manutenção da paz e da segurança internacional em seu conjunto.

• Adoro esse tipo de pergunta.

   

• GABARITO E

   

  Para matar essa questão basta entender que o direito penal do inimigo de Günther Jakobs é orientado para o combate a perigos e que permite que qualquer meio disponível seja utilizado para punir esses inimigos, inclusive a captura e morte. Com isso percebe que em todos os casos, menos do Osama Bin Laden, ocorreu "um" devido processo legal, nos quais os réus estão ou foram julgados. Já no caso do terrorista Taliban, este foi executado sem “um julgamento legal”, no qual haveria direito ao contraditório e defesa.

   

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• Direito penal do inimigo (em alemão, Feindstrafrecht) é um conceito introduzido em 1985 por Günther Jakobs, jurista alemão, professor de direito penal e filosofia do direito na Universidade de Bonn. Segundo Jakobs, certas pessoas, por serem inimigas da sociedade (ou do Estado), não detém todas as proteções penais e processuais penais que são dadas aos demais indivíduos.[1] Jakobs propõe a distinção entre um direito penal do cidadão (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza pela manutenção da vigência da norma, e um direito penal para inimigos (Feindstrafrecht), orientado para o combate a perigos e que permite que qualquer meio disponível seja utilizado para punir esses inimigos.

  Portanto, o direito penal do inimigo significa a suspensão de certas leis justificada pela necessidade de proteger a sociedade ou o Estado contra determinados perigos. A maioria dos estudiosos do direito penal e da filosofia do direito se opõem ao conceito de Feindstrafrecht. Günther Jakobs, por sua vez, assinala que ele apenas descreve algo que já existe, enquanto seus críticos dizem que ele assume uma posição afirmativa em sua publicação de 2004.[2] Nessa publicação, Jakobs propõe que qualquer pessoa que não respeite as leis e a ordem legal de um Estado - ou que pretenda mesmo destruí-los - deve perder todos os direitos como cidadão e como ser humano, e que o Estado deve permitir que essa pessoa seja perseguida por todos os meios disponíveis. Isso significa, por exemplo, que um terrorista que queira subverter as normas da sociedade, um criminoso que ignore as leis e um membro da máfia que só respeite as regras do seu clã devem ser designados como "não pessoas" e não mais merecem ser tratados como cidadãos mas como inimigos.

  Rogério Sanches, por seu turno, ensina que é possível identificar o direito penal do inimigo em determinado sistema, mediante a adoção das seguintes características:

  - antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios;

  - criação de tipos de mera conduta, bem como de tipos de perigo abstrato;

  - desproporcionalidade das penas com a gravidade do fato;

  - restrição de garantias penais e processuais.

• ALT. "E"

   

  Masson citando Immanuel Kant, sustenta "que uma pessoa ameaçadora contumaz da comunidade e do Estado, que não acolhe o Estado comunitário-legal, deve ser tratada como inimiga".

   

  Bons estudos. 

• É a única alternativa que não tem a palavra "julgamento" em seu texto. 

• (E) Segundo Jakobs, o direito penal do inimigo se aplica à algumas pessoas que são inimigas da sociedade, e essas por sua vez, não detém todas as proteções penais e processuais penais. O penalista difere - ainda - direito penal do cidadão (que é aplicado no cotidiano), e direito penal do inimigo (quando se está diante de um perigo fora do comum).

  Bons estudos!

• SD Vitorio, boa resposta.

• Questão enorme com resposta em apenas um detalhe "punição com falta de julgamento". Muito bacana!!

• Errei a questão por associar as demais alternativas, exceto a letra A, a qual marquei, ao direito penal de 4ª velocidade.. TPI e crimes contra a humanidade, conforme anotações no meu material.

  Porém, os comentários em muito expandiram minha limitada compreensão acerca do tema, atribuindo como correta a letra E pela supressão de direitos fundamentais. Com penalidade máxima de forma direta.

  Ótima questão, apesar de enorme rsrs

• O funcionalismo radical ou sistêmico vai trazer os pressupostos para a criação do direito penal do inimigo, ou seja, a função do direito penal é proteger o sistema penal, é proteger o sistema social como um todo. (JAKOBS)

• Gabarito letra E, as demais são de 4 velocidade.

• Após o ataque terrorista ocorrido nas Torres Gêmeas, Estados Unidos passou a adotar a teoria de Jakobs do Direito Penal do Inimigo em relação aos terroristas.

• A questão versa sobre a teoria do Direito Penal do Inimigo. São narradas situações concretas ligadas a atos de terrorismo, para que seja identificada a hipótese de aplicação da aludida teoria. Das cinco narrativas apresentadas, observa-se que, em quatro delas, houve um processo e um julgamento para os réus a quem foram atribuídos crimes contra a humanidade. Na última narrativa, contudo, não houve um processo e um julgamento, mas sim a ação da tropa militar americana, que perseguiu, localizou e executou o árabe saudita Osama Bin Laden, líder da Al-Qaeda, em maio de 2011, o que evidencia que no caso foram suprimidas diversas garantias fundamentais da pessoa humana, à medida que não houve um processo judicial e o respeito ao direito de defesa. Relevante destacar orientações doutrinárias sobre o tema, como se observa a seguir: “A teoria do Direito Penal do inimigo foi desenvolvida por Günther Jakobs, professor catedrático de Direito Penal e Filosofia de Direito na Universidade de Bonn, Alemanha, reconhecido mundialmente com um dos maiores criminalistas da atualidade. (...) Seu pensamento coloca em discussão a real efetividade do Direito Penal existente, pugnando pela flexibilização ou mesmo supressão de diversas garantias materiais e processuais até então reputadas em uníssono como absolutas e intocáveis. (...) Inimigo, para ele, é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a ordem nele reinante ou, quiçá, destruí-lo. É a pessoa que revela um modo de vida contrário às normas jurídicas, não aceitando as regras impostas pelo Direito para a manutenção da coletividade. Agindo assim, demonstra não ser um cidadão e, por consequência, todas as garantias inerentes às pessoas de bem não podem ser a ele aplicadas. (...) O inimigo, assim, não pode gozar de direitos processuais, como o da ampla defesa e o de constituir defensor, haja vista que, sendo uma ameaça à ordem pública, desconsidera-se sua posição de sujeito na relação jurídico-processual. Possível, inclusive, a sua incomunicabilidade. Em uma guerra, o importante é vencer, ainda que para isso haja deslealdade com o adversário. (...) Possível, assim, a eliminação de direitos e garantias individuais, uma vez que não paira necessidades de obediência ao devido processo legal, mas a um procedimento de guerra, de intolerância e repúdio ao inimigo. A propósito, é cabível inclusive a utilização da tortura como meio de prova, e também para desbaratar as atividades ilícitas do criminoso e dos seus comparsas. (...) Nitidamente, enxerga-se na concepção de Jakobs a convivência de dois direitos em um mesmo ordenamento jurídico. Em primeiro lugar, um direito penal do cidadão, amplo e dotado de todas as garantias constitucionais, processuais e penais, típico de um Estado Democrático de Direito. Sem prejuízo, em parcela menor e restrita a grupos determinados, com ele coexiste, o Direito Penal do inimigo, no qual o seu sujeito deve ser enfrentado como fonte de perigo e, portanto, a sua eliminação da sociedade é o fim último do Estado." (MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 92/95).

   

  Gabarito do Professor: Letra E

• A colega Alik Santana foi cirúrgica: dentre os 5, o único que não teve processo foi Osama, ou seja, sua execução foi puro direito penal do inimigo.