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Extraído do site do MPSP:
Sobre a
chamada Teoria do Domínio do Fato, é
elucidativo o voto do Min. Celso de Mello, proferido também no julgamento da
ação Penal 470/MG:
“Há
que se destacar, ainda, por necessário, que
a adoção, pela legislação
brasileira, da teoria unitária em matéria de concurso de pessoas não afasta a possibilidade de reconhecimento, em nosso sistema
jurídico-penal, da teoria do domínio do
fato.
Na realidade, uma teoria não exclui a outra, pois o reconhecimento de uma ou de
outra apenas poderá influenciar no “quantum” a ser definido na operação de dosimetria penal, nos termos do art. 29 do CP.
Esse entendimento, que decorre do reconhecimento da compatibilidade, em face da legislação nacional, da teoria do domínio do fato – cuja aplicação deve sempre reger-se segundo as premissas que informam o Direito Penal da culpabilidade –, reflete-se no magistério
jurisprudencial firmado, há décadas, pelo Poder
Judiciário brasileiro (JTACrSP, LEX 92/49 – RJTJSP 37/288 – RT
514/302 – RT 375/340):
“Co-autoria – Caracterização – Colaboração importante para
a execução do latrocínio – Agente que sabia estar o comparsa armado e aceitou
os desdobramentos conseqüenciais do evento, à luz do moderno Direito Penal da
culpabilidade – Condenação decretada – Recurso provido – ‘O apelado detinha o domínio funcional do fato, ao lado do comparsa. Era-lhe fácil prever
as conseqüências que poderiam surgir, como realmente surgiram. Ele aceitou,
claramente, todos os desdobramentos conseqüenciais do evento criminoso, de modo
que, mesmo à luz do
moderno Direito Penal da culpabilidade perfilhada a inspiração da teoria finalista, impõe-se reconhecer a decisiva e importante cooperação do
apelado, para o resultado. A característica básica da teoria finalista é esta:
‘a vontade está dirigida a um fim e integra a própria ação’, segundo o
magistério do Prof. Manoel Pedro Pimentel (O Crime e a Pena na Atualidade, Ed. RT, 1983, p. 113)’” (RJTJSP 103/429, Rel. Des. MARINO FALCÃO – grifei)
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Alternativa B.
Livro Rogério Sanches Cunha (Manual de Direito Penal, Parte Geral, 2014, Editora juspodvm, p. 339/341):
"Teoria do domínio do fato: elaborada por Hans Welzel no final da década de 1930, com nítidos predicados finalistas, esta teoria surgiu para diferenciar com clareza o autor do executor do crime, conciliando as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção, autor é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de execução, seu início, cessação e demais condições. Partícipe, por sua vez, será aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerça domínio sobre a ação.
Como desdobramento lógico dessa teoria, podemos afirmar que tem o controle final do fato:
(i) aquele que, por sua vontade, executa o núcleo do tipo (autor propriamente dito)
(ii) aquele que planeja a empreitada criminosa para ser executada por outras pessoas (autor intelectual);
(iii) aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para executar o tipo, utilizada como seu instrumento (autor mediato).
(...)
De acordo com a maioria, o art. 29 do CP é campo fértil para a teoria objetivo-formal.
Essa conclusão deriva não apenas do disposto no item 25 da Exposição de Motivos do nosso Estatuto Repressor, mas também, como ressalta Mirabete, porque a diferença 'está na natureza das coisas, na espécie diferente de causas do resultado por parte de duas ou mais pessoas, devendo ser assinalada a distinção entre autor, co-autor e partícipe'.
(...) A doutrina, no entanto, tem adotado cada vez mais a teoria do domínio do fato (seguida pelos Tribunais Superiores)."
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Concordo que a alternativa B esteja correta.
Mas qual o erro da letra E?
É porque o finalismo não teria a ver nesse contexto?
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Gabarito: B.
Alternativa A - incorreta: a Teoria do Domínio do Fato é uma teoria sobre a AUTORIA, trata, pois, tanto da figura do autor como do partícipe. Segundo essa teoria, o AUTOR MEDIATO é um tipo de AUTOR (e não de partícipe), pois ele tem o domínio funcional do fato. Alternativa B - CORRETA: o CP adotou em 1984 com a mudança da Parte Geral a teoria restritiva de autoria, no sub-tipo "objetivo-formal'. Essa teoria convive com a do Domínio do Fato, sobretudo há destaque para o julgamento da AP 470, pelo STF, em que alguns Ministros a aplicaram e para o art. 2°, §3° da Lei 12.850/13 Alternativa C - incorreta: a Teoria do Domínio do Fato é um braço da teoria restritiva, não há falar em responsabilidade objetiva. A punição decorre do finalismo, portanto autor é quem realiza o núcleo do tipo penal e TAMBÉM quem tem o controle final sobre o fato, independente de realizar a conduta principal. Alternativa D - incorreta: a Teoria do Domínio do Fato não está prevista de forma expressa no Código Penal, tampouco foi adotada excessivamente pelos tribunais. Alternativa E - incorreta: a incorreção aqui está em desvincular a teoria do domínio do fato do finalismo, pois aquele é o berço desta. A Teoria do Domínio do Fato é uma teoria finalista, como se extraí de sua explicação AUTOR é quem realiza o núcleo do tipo OU TEM O CONTROLE FINAL SOBRE O FATO.
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Cara Fernanda,
O erro da letra E é que a AP 470 não foi a primeira vez que a teoria do fato foi aplicada no direito penal brasileiro, apenas a primeira vez que o STF aplicou-a a casos de corrupção.
Porém esta teoria é adotada recorrentemente em caso de sonegação fiscal, L. 8.137, art. 1º, em todos os seus incisos; por exemplo, nos casos em que versa esta lei os Administradores da empresa são responsabilizados penalmente por terem o dominio do fato, serem os supervisores de todas as atividades da empresa e responsáveis pelo preenchimento correto dos livros fiscais. Poucas são as vezes em que se comprova que o administrador de fato e próprio punho adulterou, fraudou tais livros, por exemplo.
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Conforme consta em Roxin, o domínio do fato não é um conceito classificatório, mas sim um critério pra definição da autoria, que se apóia, segundo os pressupostos dessa teoria, num conceito restritivo de autor (pois autor é quem REALIZA o tipo, e não quem, de qualquer forma, contribui pra ele, como consta da parte geral do nosso CP, a qual adota um conceito extensivo) e num sistema diferenciador (que distingue a autoria da participação). O domínio do fato pode se manifestar de três maneiras: 1) como domínio da ação (Handlungsherrschaft), como ocorre na autoria imediata; 2) como domínio da vontade (Willensherrschaft), nos casos de autoria mediata em que o "homem da frente" age em erro, sob coação ou é penalmente irresponsável e 3) como domínio funcional (aplicação proposta por Roxin em seu famoso trabalho de habilitação, cuja polêmica na doutrina e na Jurisprudência alemãs continua viva até hoje), nos casos de máfias, ditaduras e organizações alheias ao ordenamento jurídico, marcados, sobretudo, pela fungibilidade de seus executores. Eis um dos (muitos) motivos apontados pelos críticos da decisão do STF na ACP 470, que parece ter aplicado uma responsabilidade oriunda da posição dos réus e chamou isso de "domínio do fato", sem se atentar ao ônus argumentativo necessário à sua aplicação.
É uma meia-verdade associar a teoria do domínio do fato ao finalismo; de fato, foi Welzel quem começou a falar da autoria como domínio do fato, mas a sua adoção não pressupõe, em absoluto, uma adesão à metodologia finalista. Faltou um pouco de cuidado ao examinador, mas a correta é a b, sim.
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Acho que não tem alternativa correta. Na T. do Domínio do Fato há o autor mediato e o imediato, e só o mandante tem o poder sobre todos os partícipes, não o mandado/executor, que é um capanga, mas também é autor, executor do núcleo do tipo. Fiquei meia hora nessa questão e errei.
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Essa questão, para mim, está muito confusa.
Na B é certo dizer que o CP adotou a teoria restritiva de autoria, no sub-tipo "objetivo-formal'. Contudo, para essa teoria Autor é quem executa o núcleo do tipo e Partícipe é quem concorre de qualquer modo para o crime sem executá-lo.
→ Pelo princípio da culpabilidade nada impede que a pena do partícipe seja maior que a do autor. # Essa teoria não basta. Ela precisa ser complementada pela autoria mediata (Autor mediato ou autor de trás é aquele que se vale de uma pessoa sem culpabilidade para executar o crime).
Porém, na alternativa diz que para a teoria restritiva - define o autor como aquele que detém o controle total da empreitada criminosa, com poderes sobre as ações de todos os partícipes e com o próprio controle funcional do fato.
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Só para constar, a difinição da Teoria do Domínio do Fato desenvolvida no Brasil, difere, E MUITO, daquela originalmente desenvolvida por Claus Roxin. Aliás, o próprio doutrinador alemão, em entrevista a canais de comunicação brasileiros, reafirmou que a jurisprudencia brasileira tem vertido interpretação distorcida e equivoda da sua "teoria do domínio do fato".
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Alternativa A - incorreta: a Teoria do Domínio do Fato é uma teoria sobre a AUTORIA, trata, pois, tanto da figura do autor como do partícipe. Segundo essa teoria, o AUTOR MEDIATO é um tipo de AUTOR (e não de partícipe), pois ele tem o domínio funcional do fato.
Alternativa B - CORRETA: o CP adotou em 1984 com a mudança da Parte Geral a teoria restritiva de autoria, no sub-tipo "objetivo-formal'. Essa teoria convive com a do Domínio do Fato, sobretudo há destaque para o julgamento da AP 470, pelo STF, em que alguns Ministros a aplicaram e para o art. 2°, §3° da Lei 12.850/13.
Alternativa C - incorreta: a Teoria do Domínio do Fato é um braço da teoria restritiva, não há falar em responsabilidade objetiva. A punição decorre do finalismo, portanto autor é quem realiza o núcleo do tipo penal e TAMBÉM quem tem o controle final sobre o fato, independente de realizar a conduta principal.
Alternativa D - incorreta: a Teoria do Domínio do Fato não está prevista de forma expressa no Código Penal, tampouco foi adotada excessivamente pelos tribunais. Alternativa E - incorreta: a incorreção aqui está em desvincular a teoria do domínio do fato do finalismo, pois aquele é o berço desta. A Teoria do Domínio do Fato é uma teoria finalista, como se extraí de sua explicação AUTOR é quem realiza o núcleo do tipo OU TEM O CONTROLE FINAL SOBRE O FATO.
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Min. Celso de Mello. VOTOS DESSE MARAVILHOSO JURISTA SÃO AULAS.
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GABARITO B.
Domínio do fato - Autor é aquele que detém o controle total.
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A TEORIA RESTRITIVA QUANTO AO CONCEITO DE AUTOR
A teoria restritiva faz a diferenciação entre autor e partícipe. Saibam que o nosso Código Penal adota a teoria restritiva. Para ela, autor é quem realiza a conduta típica. O partícipe, por outro lado, é aquele que auxilia, instiga, ou contribui para o crime de alguma maneira, mas não o executa.
O problema desta teoria é que o autor intelectual (mandante) seria partícipe e não coautor.
Ex.: o autor dos disparos é responsável pelo homicídio. O agente que emprestou a arma e tinha conhecimento do fato é partícipe.
Assim, para superar esse problema, quanto o conceito de autor foi criada a famosa teoria do domínio do fato
O QUE É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO?
Também visa explicar o conceito de autor. Para esta teoria, há uma nítida diferenciação entre autor e partícipe. No entanto, o conceito de autor é ampliado.
Assim, diferente da teoria restritiva, para a teoria do domínio do fato, aquele que, embora não execute o verbo do tipo, tenha o controle pleno do fato criminoso, isto é, o domínio do fato, deverá responder como se autor fosse. Por essa corrente, criada por Hans Welzel, o mandante e o mentor intelectual, por controlarem os comparsas, são também autores do crime, ainda que não realizem pessoalmente atos executório. (ESTEFAM, ANDRÉ, 2018, p. 716/717).
Embora no Brasil tenha-se adotado a teoria restritiva, parte da doutrina (e também da jurisprudência) entende que a teoria do domínio do fato é aplicável com relação ao autor mediato , quando este tem o controle pleno do fato criminoso. No entanto, atenção: possui o domínio do fato apenas quem tem PLENO CONHECIMENTO E DOMÍNIO da empreitada criminosa. Eu digo isso porque não são poucos os casos reformados no STJ e no STF em que réus foram condenados tão somente por ocuparem posições de destaque dentro de companhias, como cargos de diretor e administrador. Não basta que a acusação diga que o réu ocupava determinada função e, por isso, provavelmente ou então deveria ter conhecimento das atividades criminosas; é necessário COMPROVAR o envolvimento da pessoa acusada.
Dessa forma, a teoria do domínio do fato, doutrinariamente falando, é uma teoria que visa permitir o alargamento do enquadramento penal de uma pessoa em uma dada circunstância concreta que nao ocorreria caso adotassemos a teoria restritiva puramente -- os mandantes dos crimes responderiam apenas como participes, o que levaria a uma grande injustica. No entanto, deve-se ter postura critica com decisoes que partem do pressuposto de que certos cargos "provavelmente sabiam"da pratica criminosa - como ja fora adotado pelo STF e STJ irrestritivamente em inumeros julgados - sob pena de se adotar uma responsabilizacao penal objetiva
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De acordo com a maioria, o art. 29 do Código Penal é campo fértil para a teoria objetivo-formal, segundo a qual autor é quem realiza a ação nuclear típica e partícipe é quem concorre de qualquer forma para o crime.
Essa conclusão deriva não apenas do disposto no item 25 da Exposição de Motivos do nosso Estatuto Repressor, mas também, como ressalta Mirabete, porque a diferença “está na natureza das coisas, na espécie diferente de causas do resultado por parte de duas ou mais pessoas, devendo ser assinalada a distinção entre autor, co-autor e partícipe”.
Exemplo: JOÃO e ANTONIO combinam um furto. Enquanto o primeiro subtrai, o segundo vigia para impedir a aproximação de pessoas que possam frustrar a prática criminosa. JOÃO é autor; ANTONIO, partícipe. Neste caso, a norma de extensão pessoal do art. 29 do Código Penal é imprescindível para garantir a punição de ANTONIO (partícipe). Com efeito, se não houvesse essa norma, o ato de ANTONIO que auxilia o furtador, apenas evitando a frustração da empreitada criminosa, não seria punido por falta de adequação legal.
A doutrina, no entanto, tem adotado cada vez mais a teoria do domínio do fato, que, elaborada por Hans Welzel no final da década de 1930, com nítidos predicados finalistas, surgiu para diferenciar com clareza o autor do executor do crime, conciliando as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção, autor é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de execução, seu início, cessação e demais condições. Partícipe, por sua vez, será aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerça domínio sobre a ação.
Fonte: meu site jurídico.