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http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/%3C?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11688
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Na teoria positivista de Herbert Hart, a
validade de uma regra é extraída não de seu conteúdo, mas com base em sua
origem, sua fonte. Para Hart, o direito pode ser identificado com as
prescrições de conduta encontradas a partir de alguma regra de identificação
das normas (regra de reconhecimento). Dworkin, ao criticar Hart e sua regra de
reconhecimento, denominou que, no positivismo, o “teste de pedigree” seria o
instrumental a ser usado para dizer se uma regra é válida ou não. Conforme
Dworkin, ao caracterizar o positivismo de Hart: “O Direito de uma comunidade é
um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela
comunidade com o propósito de determinar qual comportamento será punido ou
coagido pelo poder público. Essas regras especiais podem ser identificadas e
distinguidas com auxílio de critérios específicos, de testes que não tem haver (sic)
com seu conteúdo, mas com seu pedigree ou maneira pela qual foram adotadas ou
formuladas. Esses testes de pedigree podem ser usados para distinguir regras
jurídicas válidas de regras jurídicas espúrias (regras que advogados e
litigantes erroneamente argumentam ser regras de direito) e também de outros tipos
de regras sociais (em geral agrupadas como "regras morais") que a
comunidade segue mas não faz cumprir pelo poder público” (DWORKIN, 2002, p.
27-28).
Por outro lado, para Ronald Dworkin, o
direito é uma “prática social” de característica argumentativa e
interpretativa. Essa tese é em grande medida lapidada na obra Laws empire (1986), traduzida como “O
império do direito”. Dworkin chega a comparar a atividade interpretativa do
direito a um “romance em cadeia”, expressão utilizada por ele para se referir à
situação muito complexa na qual o intérprete deve aplicar uma norma na qual não
é autor. Assim, o “romance em cadeia” é um projeto em que “cada romancista da
cadeia [da obra que está sendo escrita] interpreta os capítulos recebidos para
escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista
seguinte, e assim sucessivamente. Cada um deve escrever seu capítulo de um modo
a criar a melhor maneira possível o romance em elaboração” (DWORKIN, 2007).
O romance em cadeia se assemelha à
atividade interpretativa do direito, no qual os diversos autores – legisladores
e juízes – como qualquer escritor de um romance em cadeia estão vinculados à
prática revelada pela história e cuja presença implica compreender sua projeção
também para outros casos futuros (SGARBI, 2009, p. 184).
A
assertiva, assim, é verdadeira.
Referências:
DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. 568 p.
DWORKIN,
Ronald. O império do Direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Tradução
de: Jefferson Luiz Camargo.
SGARBI,
Adrian. Clássicos de Teoria do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. 238 p.
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"Hart comparte parcialmente as duas afirmações centrais do positivismo clássico, mas refuta a conclusão de Austin conforme a qual o critério de identificação das regras jurídicas se encontra no hábito dos cidadãos de obedecer a um soberano, uma vez que o Direito, em uma sociedade organizada, não pode ser identificado satisfatoriamente respondendo as perguntas: (1) quem é o soberano? e (2) quais são as suas ordens? Este critério é adequado para identificar mandados como as ordens dadas por um assaltante a sua vítima, mas inadequado para explicar a percepção que os cidadãos têm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas jurídicos contemporâneos. Ao juízo de Hart, um dos erros de Austin foi não construir a noção de regra sem a qual é impossível explicar a estrutura e o funcionamento do Direito – que deve ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurídico. Para Hart, o ordenamento jurídico é formado por um conjunto de regras que ele denomina de regras primárias e por três tipos de regras secundárias: regras de reconhecimento, regras de alteração/modificação e regras de adjudicação.(...)
Ronald Dworkin foi um célebre jusfilósofo que buscou elaborar uma teoria do direito de forma totalmente crítica ao positivismo jurídico e ao utilitarismo.Em relação ao positivismo jurídico, o filósofo defendia que não se poderia conceber o direito como um legalismo estrito a ser realizado pelo juiz. Não concordava ele com a ideia de que direito era simplesmente um processo subsuntivo das normas positivadas aos fatos apresentados, nascendo daí a lei do caso concreto. Antes, ele outorgava uma imensa importância à interpretação, já que o direito seria fato interpretativo dependente das necessidades da prática social, comunitária e institucional dos agentes de justiça.(...)". (RESUMO DE HUMANÍSTICA).
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Hart afirma que o direito é um ramo da moral, assim, o direito deve levar em consideração o sentido da moral que constrói o justo, já que a legitimidade do direito vem do reconhecimento da moral. Dworkin vai debater mostrando uma visão integral do direito, afirmando que o direito deve ser visto unificado com a democracia, a liberdade, igualdade. Assim, dworkin é contra Hart afirmando que não há separação entre o direito e a moral.
Interpretativismo de Dworkin - Segundo Dworkin, toda atividade jurídica é um exercício de interpretaççao criativa, que instrumentaliza princípios e regras da moral na construção de uma decisão justa. O jurista deve fugir da semântica pois todo conceito jurídico é interpretativo.
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INCRIVELMENTE... internacionalizei esse embate das teorias de Hart e Dworkin assistindo esse vídeo lúdico do youtube... a quem interessar possa: https://www.youtube.com/watch?v=lKDmwUp78EY&t=433s
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Herbert Hart considera que o direito é identificado a partir de um critério de validade de regras, enquanto Ronald Dworkin entende ser o direito um conceito interpretativo.
Correto. Hart se autodenomina um positivista soft. Para ele, assim como para Kelsen, existe uma norma principal que serve para validação das outras: no caso de Hart é a Regra de Reconhecimento, no caso de Kelsen é a Norma Hipotética Fundamental.
Já Dworkin é mais enrolão, aquela velha história dos princípios, coerência do direito, integridade, romance em cadeia, resposta certa... então o juiz meio que deve interpretar, in casu, o que é a melhor resposta para aquele Hard Case, esteja ou não a regra positivada, pois, para Dworkin, a moral pode fundamentar o direito.
Veja que coisa insólita: Dworkin critica Hart por este dizer que o juiz pode ser discrionário em razão da textura aberta do direito e da linguagem como um todo, porém Dworkin é, ele mesmo, a favor da discrionariedade do juiz, que pode usar a moral, desde que de forma coerente, mantendo a integridade do Direito.
#OlavoTemRazão
#OlavoHeróiNacional
Quem quiser slides que fiz sobre Hebert Hart, Luhmann, Hart Ely, Habermas, Chaim Perelman podem me pedir no privado.
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"Hart comparte parcialmente as duas afirmações centrais do positivismo clássico, mas refuta a conclusão de Austin conforme a qual o critério de identificação das regras jurídicas se encontra no hábito dos cidadãos de obedecer a um soberano, uma vez que o Direito, em uma sociedade organizada, não pode ser identificado satisfatoriamente respondendo as perguntas: (1) quem é o soberano? e (2) quais são as suas ordens? Este critério é adequado para identificar mandados como as ordens dadas por um assaltante a sua vítima, mas inadequado para explicar a percepção que os cidadãos têm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas jurídicos contemporâneos. Ao juízo de Hart, um dos erros de Austin foi não construir a noção de regra sem a qual é impossível explicar a estrutura e o funcionamento do Direito – que deve ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurídico. Para Hart, o ordenamento jurídico é formado por um conjunto de regras que ele denomina de regras primárias e por três tipos de regras secundárias: regras de reconhecimento, regras de alteração/modificação e regras de adjudicação.(...)
Ronald Dworkin foi um célebre jusfilósofo que buscou elaborar uma teoria do direito de forma totalmente crítica ao positivismo jurídico e ao utilitarismo.Em relação ao positivismo jurídico, o filósofo defendia que não se poderia conceber o direito como um legalismo estrito a ser realizado pelo juiz. Não concordava ele com a ideia de que direito era simplesmente um processo subsuntivo das normas positivadas aos fatos apresentados, nascendo daí a lei do caso concreto. Antes, ele outorgava uma imensa importância à interpretação, já que o direito seria fato interpretativo dependente das necessidades da prática social, comunitária e institucional dos agentes de justiça.(...)". (RESUMO DE HUMANÍSTICA).
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"Hart comparte parcialmente as duas afirmações centrais do positivismo clássico, mas refuta a conclusão de Austin conforme a qual o critério de identificação das regras jurídicas se encontra no hábito dos cidadãos de obedecer a um soberano, uma vez que o Direito, em uma sociedade organizada, não pode ser identificado satisfatoriamente respondendo as perguntas: (1) quem é o soberano? e (2) quais são as suas ordens? Este critério é adequado para identificar mandados como as ordens dadas por um assaltante a sua vítima, mas inadequado para explicar a percepção que os cidadãos têm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas jurídicos contemporâneos. Ao juízo de Hart, um dos erros de Austin foi não construir a noção de regra sem a qual é impossível explicar a estrutura e o funcionamento do Direito – que deve ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurídico. Para Hart, o ordenamento jurídico é formado por um conjunto de regras que ele denomina de regras primárias e por três tipos de regras secundárias: regras de reconhecimento, regras de alteração/modificação e regras de adjudicação.(...)
Ronald Dworkin foi um célebre jusfilósofo que buscou elaborar uma teoria do direito de forma totalmente crítica ao positivismo jurídico e ao utilitarismo.Em relação ao positivismo jurídico, o filósofo defendia que não se poderia conceber o direito como um legalismo estrito a ser realizado pelo juiz. Não concordava ele com a ideia de que direito era simplesmente um processo subsuntivo das normas positivadas aos fatos apresentados, nascendo daí a lei do caso concreto. Antes, ele outorgava uma imensa importância à interpretação, já que o direito seria fato interpretativo dependente das necessidades da prática social, comunitária e institucional dos agentes de justiça.(...)". (RESUMO DE HUMANÍSTICA).