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Segundo o Professor Fávio Monteiro de Barros, "A palavra asserção deriva do latim assertione e significa afirmação, alegação, argumentação, também denominada de "prospettazione". Por esta Teoria da Asserção, o órgão judicial ao apreciar as condições da ação, o faz a vista do que fora alegado pelo autor, sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que fora alegado. Em seguida, por ocasião da instrução probatória, aí sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na petição inicial. Em resumo, basta a demonstração das condições da ação pelo demandante, sem que seja necessário, de plano, sua cabal demonstração.
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I - INCORRETA - uma vez que a demonstração das condições da ação devem ser feita no primeiro momento, e não durante o trâmite do processo, como bem sustenta Ada Pellegrini Grinover: "Incumbe ao juiz, antes de entrar no mérito, verificar se a relação processual que se instaurou desenvolveu-se regularmente e se o direito de ação pode ser validamente exercido"
II - CORRETA - pois basta verificar que o pedido não consta vedação expressa em lei para ele ser possível juridicamente
III - CORRETA - uma vez que o STJ tem aplicado a teoria da asserção para verificação das condições da ação. Basta mera alegação do autor e do réu, assim não havendo julgamento do mérito - INFORMATIVO 538 STJ.
IV - INCORRETA - pois pela teoria da asserção não sendo verificado pelo juiz o preenchimento das condições da ação, haverá a extinção da ação sem julgamento do mérito, conforme artigo 267, VI, do CPC.
Portanto, o gabarito é letra "A", apenas as assertivas II e III estão corretas.
Espero ter ajudado.
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alternativa IV - CORRETA - "é suficiente que as condições da ação, eventualmente inexistentes no momento da propositura desta, sobrevenham no curso do processo e estejam presentes no momento em que a causa é decidida." Liebman, apud, Didier. As condições da ação, portanto, podem sim ser preenchidas em momento posterior ao da propostitura da ação.
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O gabarito foi alterado? Alguém sabe informar?
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GABARITO: D (MANTIDO APÓS RECURSOS).
Justificativa da banca:
"As assertivas II, III e IV da questão nº 63 estão corretas. Somente está errada a assertiva I. Logo, o gabarito contém a resposta certa, que é a da letra “D”. A assertiva IV não está errada. O art. 462 do CPC determina que sejam considerados os fatos supervenientes que constituam, modifiquem ou extingam direitos. É pacífico o entendimento de que tal dispositivo aplica-se não somente às questões de mérito, mas também às questões processuais. Se, no início do processo, não havia o preenchimento das condições da ação, mas um fato superveniente faz com que surjam as condições da ação, o juiz não deve mais extinguir o processo, até mesmo por imperativo do princípio da economia processual. Não faz sentido extinguir o processo, quando as condições da ação já estão presentes. A teoria da asserção não diz respeito ao momento da análise. Pela teoria da asserção, o juiz não pode só extinguir o processo no seu nascedouro. Tanto isso é verdade que também há carência superveniente de ação. Também é possível que o tribunal extinga o processo por carência de ação. Logo, a teoria da asserção não diz com o momento da análise. Um fato novo pode acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito, sem que isso seja contrário à teoria da asserção. A teoria da asserção, como dito, não diz respeito ao momento da análise, mas sim à dispensa de exame do material probatório. O juiz examina apenas as alegações, sem precisar recorrer à prova produzida. E tais alegações podem alterar-se ao longo do procedimento, em razão da superveniência de fatos novos. Isso porque a sentença há de ser atual, levando-se em conta o momento de sua prolação. Não há controvérsia na doutrina nem na jurisprudência. Segundo anotado em precedente do STJ, “As condições da ação devem existir no momento do julgamento. Alegação de carência superveniente, cujo exame cumpre fazer com base no art. 462.” (STJ, 4ª T., AgRg no REsp 471.172/SC, rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, rel. p/ acórdão Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 18/6/2013, DJe 6/12/2013)."
Fonte: http://publicacoes.fundatec.com.br/home/portal/concursos/336/Manifestacoes_Banca_Examinadora_Questoes_Disciplina_juridica?idpub=469920
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em 2015 tudo mudou
vide, art. 17 cpc
agora necessita-se apenas de interesse e legitimidade
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Importante ressaltar que no novo CPC não haverá condições da ação.
A legitimidade ad causam e o interesse de agir passam a ser estudados no capítulo sobre pressupostos processuais.
A possibilidade jurídica do pedido passa a ser examinada como hipótese de improcedência liminar do pedido.
Fredie Didier Jr., P. 307, 2015
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Nota do autor: as condições da ação, proposta da teoria eclética de Uebman, acatada pelo CPC/73, são: legitimidade, interesse de aglr e possibilidade jurí- dica do pedido. Apesar de bastante próximas com os elementos da ação, é dizer, "legitimidade" com "interesse de agir" com "causa de pedir" e "possibilidade jurídica do pedido" com "pedido'; tratam-se, na verdade, de aspectos diferentes, uns referindo-se à estrutura da demanda e outros às condições da ação propriamente, que, segundo a mencionada teoria, são imprescindíveis para que seja apreciado o mérito da questão, ou seja, as condições da ação não dizem respeito ao méríto, elas o antecedem, e, se inexistentes, geram sentença termina· tiva. Destaque-se que, no CPC/201 S, a possibilidade jurí- dica do pedido passa a ser tratada como questão rela- tiva ao mérito e não mais como "condição da Em verdade, tal classificação rcondições da ação') desapa- rece no CPCJ2015. O legislador apenas prevê que "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimi- dade" {art. 17, CPC/2015).
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Resposta:D
Item 1: incorreto. O exame das condições da açáo é prévio, é realizado pelo juiz antes de adentrar no mérito.
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Item li: correto. O pedido é juridicamente possível quando não proibido expressamente pelo ordena- mento jurídico. Não se deve confundir pedido juri- dicamente impossível com pedido juridícarnente ínfundado. No prímeiro caso, Q processo é extinto sem resolução do mérito; no segundo, a pretensão do autor deve ser julgada improcedente (Sentença com reso- lução do mérito). Destaque-se que, no CPC/2015, não há mais referência à "possibilidade juridlca do pedido" corno hipótese geradora da extinção do processo sem resolução do mérito. Essa causa de inépcia já era bastante discutida_ na doutrina, vez que muitos estu-
diosos a entendiam como causa que, se inexistente, levava à improcedência da pretensão deduzída em juízo. O CPC/2015 consagra o entendimento de que a possibilidade jurídica do pedido é causa para reso!ução do mérito da demanda e não simplesmente de sua inadmissibilidade.
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Item 111: correto. Ateoria da asserção preconiza que as condições da ação devem ser aferidas pelo juízo ao receber a petição inicial e em abstrato. Éa teoria adotada pelo' $TJ: "Tem prevalecido na jurisprudência do STJ o entendimento de que a aferição das condições da ação deve ocorrer in status assertionis, ou seja, à luz das afirma- ções do demandante[...]" (REsp 1.395.875/PE, 2a Turma, rei. Min. Herman Benjamin, p. 7.3.2014).
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Item IV: correto. Segundo justificativa da Banca, "o art. 462 do CPC/73 [art. 493, CPC/2015] ..que
L sejam considerados os fatos supervenientes que tituam, modlfiquem ou extingam direitos. t pacifico
o entendimento de que tal dispositívo aplica-se não somente às questões de mérito, mas também às ques- tões processuais. Se, no início do processo, não havia o preenchimento das condições da ação, mas um fato superveniente faz com que surjam as condições da ação, o juiz não deve mais extinguir o processo, até mesmo por imperativo do princípio da economia processual. Não faz sentido extinguir o prbcesso, quando as condi- ções da ação já estão A teoria da asserção não diz respeito ao momento da análise. Pela teoria da asserção, o juiz não pode só extinguir o processo no seu nascedouro. Tanto isso é verdade que também há carência superveniente de ação. Também é passivei que o tribunal extinga o processo por carência de ação. Um fato novo pode acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito, sem que ísso seja contrário à teoria da asserção. A teoria da asserção não diz respeito ao momento da análise, mas sim à dispensa de exame do material probatório. Ojuiz examina apenas as alegações, sem precisar recorrer ã prova produzida. Etais alegações podem alterar-se ao longo do procedimento, em razão
da superveniência de fatos novos. Isso porque a sentença há de ser atual, levando-se em conta o momento de sua prolação. Não há controvérsia na doutrina nem na juris- prudência. Segundo anotado em precedente do STJ, 'as condições da ação devem existir no momento do julga- mento. Alegação de carência superveniente, cujo exame cumpre fazer com base no art. 462' (STJ, T., AgRg no REsp 471.172/SC, rei. Min. Antonio Carlos Ferreira, rei. pf acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 18/6/2013, DJe 6/12/2013)"47 •
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Sobre a teoria da asserção:
Essa teoria é um mix entre as teorias autonomista pura e eclética. A teoria da asserção propõe que, apesar de haver condições da ação, essas condições apenas poderão ser analisadas conforme alegação autoral inaugural, isto é, conforme a afirmação; conforme a tese exposta na inicial. Sendo possível para o juiz, mediante cognição sumária, perceber a ausência de uma ou mais condições da ação, o magistrado deve aplicar o 485, VI do NCPC para evitar o desenvolvimento de uma atividade inútil. Por economia processual, cabe ao juiz a prematura extinção do processo por carência de ação, nesse ponto, não diferindo da teoria eclética. Porém, precisando o juiz de uma cognição mais aprofundada do caso para saber se estão ou não presentes as condições da ação, estar-se-á diante de uma análise de mérito. Assim, uma profunda cognição do caso, que poderia ter sido considerada mera ausência de uma condição da ação, passa a ser matéria de mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor, 487, I do NCPC, fazendo coisa julgada material. Nesses termos, a teoria da asserção não difere da teoria abstrata pura. A vantagem dessa teoria da asserção é que ela terá mais sentenças de mérito (faz coisa julgada).
Essa teoria tem falhas, a saber:
- Art. 5º, § 4º, LACP: Para propor ACP, a Associação tem que estar constituída e em funcionamento há pelo menos 01 ano. Se, eventualmente, houver uma controvérsia, toca-se o processo com menos 01 ano. Se durante o processo, for verificado que ela não está constituída há, pelo menos, 01 ano, pela teoria da asserção o pedido terá que ser julgado improcedente. Isso não faz o mínimo sentido, porque julgando a ação, a coletividade poderá ser prejudicada. O melhor seria aplicar a teoria eclética, extinguindo-se o processo sem a análise do mérito, oportunizando lá na frente que a associação complete 1 ano de constituição e funcionamento.
- Outra falha é quanto à negativa de dúvida na declaratória negativa.
- Potencializa a legalização da mentira nas iniciais.
Principal crítica à teoria da asserção: A impossibilidade de se mudar a natureza de um instituto jurídico, tomando-se por base o momento em que um pronunciamento é feito. Uma condição da ação sempre será uma condição da ação, seja no limiar do processo, seja após o exaurimento da fase de cognição.
→ ATENÇÃO:
- A doutrina majoritária adota a teoria autonomista/abstrativista e eclética das condições da ação (6ª teoria estudada).
- Mas no âmbito do STJ, mais recentemente, tem prevalecido à teoria da asserção (Tema 939 – Repetitivo) (Resp 818.603-RS, Terceira Turma, Dje 3/9/2008; e Resp 1.395.875-PE, Segunda Turma, Dje 7/3/2014). Essa teoria tem ampla aceitação no STJ, não só em matérias cíveis, como também nos processos penais.
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Sobre a possibilidade jurídica do pedido: ela não é autônoma; ela integra uma faceta do interesse processual. Em outras palavras, o interesse processual abrange a possibilidade jurídica do pedido, segundo Liebman, após a reformulação de sua teoria. Na verdade, não é possibilidade jurídica do pedido, mas sim a possibilidade jurídica dos elementos da ação. Não pode haver vedação no sistema para o elemento da ação. Se a lei vedar o elemento da ação, o juiz tem que extinguir sem mérito por falta de interesse processual. Toda vez que alguém entrar com uma ação em que a parte é proibida, ou que o pedido é proibido ou que a causa de pedir é proibida, estaremos diante de uma situação de falta de interesse processual.
Exemplo 1: Impossibilidade de cobrança de dívida de jogo: A impossibilidade aqui é da causa de pedir. A impossibilidade jurídica está dentro da falta de interesse de agir. A possibilidade jurídica do pedido é a inexistência de vedação legal a parte, ao pedido ou a causa de pedir.
CC/02, Art. 814: As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
Exemplo 2: Na Lei da Ação Civil Pública, há proibição para discutir pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional em que seja possível determinar individualmente seus beneficiários: Se o MP entrar com uma ACP para discutir tributo, o juiz dirá que aqui há uma vedação legal a ACP nesse caso, destacando numa hipótese de impossibilidade jurídica do pedido (há uma lei limitando) e a via eleita se torna inadequada. Há falta de interesse processual, portanto.
Lei da Ação Civil Pública: art. 1º (...), parágrafo único: “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.
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Sobre as condições da ação:
No CPC de 1973 todos apontavam a existência das condições da ação, porque existia o art. 267, inciso VI, que falava da “carência da ação”, que é quando a pessoa não exerce o direito da ação, gerando uma decisão sem a análise do mérito.
Se olharmos o art. 485, VI, do NCPC, que corresponde o art. 267, VI do CPC de 1973, não há mais a expressão “carência da ação”. O novo dispositivo processual vai dizer que o juiz vai extinguir o processo sem o julgamento do mérito quando faltar interesse processual ou ausência de legitimidade. (NCPC, Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual).
A partir desse dispositivo, a doutrina tem debatido se o novo CPC acabou com as condições da ação, com base na teoria do professor Ovídio Baptista, que negava as condições da ação.
Há duas posições:
a) Posição Minoritária (só o Fredie Didier): Para essa posição não existe mais as condições da ação. Era também a posição defendida por Ovídio Baptista. No novo CPC elas são pressupostos processuais de validade. Para Fredie Didier existe o binômio da ação: os pressupostos processuais e o mérito.
b) Posição Majoritária (Alexandre Câmara, Talimini, Theodoro Jr, entre outros): Para essa posição, continua existindo as condições da ação, a única diferença é que a possibilidade jurídica do pedido é expressamente inserida dentro do interesse processual. Se olharmos o art. 17 do NCPC, para postular em juízo deve existir interesse processual e legitimidade. (CPC, Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade). A fim de afirmar a existência dessas condições, há também o art. 485, inciso VI do NCPC. Para a maioria, há o trinômio da ação: pressupostos processuais, condições da ação e mérito.
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QUESTÃO DESATUALIZADA!!!
A decisão proferida pela Terceira Turma do STJ, por unanimidade, no julgamento do REsp n° 1.757.123/SP, em 13/08/2019, com relatoria da Min. Nancy Andrighi, é objeto do Informativo de Jurisprudência n° 0654, publicado em 13/09/2019, cuja ementa pode ser conferida abaixo:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE MÉRITO. NECESSIDADE DE EXAME DOS ELEMENTOS QUE COMPÕEM O PEDIDO E DA POSSIBILIDADE DE DECOMPOSIÇÃO DO PEDIDO. ASPECTOS DE MÉRITO DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. CONDIÇÃO DA AÇÃO AO TEMPO DO CPC/73. SUPERAÇÃO LEGAL. ASPECTO DO MÉRITO APÓS O CPC/15. RECORRIBILIDADE IMEDIATA DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ADMISSIBILIDADE. ART. 1.015, II, CPC/15. (...) 5- O enquadramento da possibilidade jurídica do pedido, na vigência do CPC/73, na categoria das condições da ação, sempre foi objeto de severas críticas da doutrina brasileira, que reconhecia o fenômeno como um aspecto do mérito do processo, tendo sido esse o entendimento adotado pelo CPC/15, conforme se depreende de sua exposição de motivos e dos dispositivos legais que atualmente versam sobre os requisitos de admissibilidade da ação. 6- A possibilidade jurídica do pedido após o CPC/15, pois, compõe uma parcela do mérito em discussão no processo, suscetível de decomposição e que pode ser examinada em separado dos demais fragmentos que o compõem, de modo que a decisão interlocutória que versar sobre essa matéria, seja para acolher a alegação, seja também para afastá-la, poderá ser objeto de impugnação imediata por agravo de instrumento com base no art. 1.015, II, CPC/15. 7- Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1757123/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 15/08/2019).
Fonte: