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Gabarito Letra D
Primeiramente, vejamos a previsão de dispensa irregular de licitação na 8429:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas
no art. 1º desta lei, e notadamente
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente
Ou seja, como o próprio caput do art. 10 demonstra, para que haja improbidade administrativa que cause lesão ao erário, precisa que ocorra dano ou lesão ao erário ou patrimônio público e os elementos subjetivo na conduta do agente (Dolo ou culpa), o que nao fica demonstrado na questão em virtude de inúmeras vantagens da empresa dadas ao gestor público: "preço promocional, muito inferior ao de mercado, e a larga e reconhecida experiência do contratado..."
bons estudos
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Nao ha dano ao Erario entao nao ha improbidade administrativa.
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A hipótese fática descrita no enunciado desta questão revela caso de contratação direta, pela Administração Pública, a qual, a despeito de indevida, não gerou danos ao erário. Sobre o tema, a jurisprudência do STJ é firme em sustentar que a configuração de ato de improbidade administrativa, nos moldes do art. 11 da Lei 8.429/92 (violação a princípios da Administração Pública) pressupõe a ocorrência de conduta dolosa, ainda que de forma genérica.
No ponto, é ler:
"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO
ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES.
1. A controvérsia dos autos cinge-se a saber se os agravados
cometeram improbidade administrativa ao dispensar processo
licitatório para reforma de edifício do INSS.
2. O Tribunal de origem afastou a improbidade administrativa com
fundamento no fato de que os recorridos não agiram com
desonestidade, dolo ou má-fé, condições indispensáveis para a
tipificação do ato ímprobo. Ocorreu apenas desrespeito à
formalidade, o que não trouxe dano ao erário.
3. O Tribunal esclareceu, ainda, que "a contratação direta e
imediata de uma empresa, para a realização de obras emergenciais, é
decorrente da própria situação peculiar autorizada pela lei de
licitação, e, no caso, a transferência da Gerência-Executiva do INSS
no Distrito Federal requeria tal providência" (fls. 1564/1565,
e-STJ).
4. As considerações feitas pelo Tribunal de origem afastam a prática
do ato de improbidade administrativa por violação de princípios da
administração pública, bem como confirmam a inexistência de prejuízo
ao erário, uma vez que não foi constatado o elemento subjetivo dolo
na conduta do agente, mesmo na modalidade genérica, o que não
permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa
previsto nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/92.
5. O Tribunal a quo decidiu de acordo com a jurisprudência desta
Corte no sentido de que "a caracterização do ato de improbidade por
ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do
dolo lato sensu ou genérico" (EREsp 772.241/MG, Rel. Min. Castro
Meira, Primeira Seção, DJe 6/9/2011). Outros precedentes: AgRg nos
EREsp 1.260.963/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, Dje
3/10/2012; e AgRg nos EAREsp 62.000/RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, DJe 18/9/2012. Incidência da Súmula 83/STJ.
Agravo regimental improvido."
(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 671207
2015.00.34206-9, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:18/12/2015)
Em assim sendo, vejamos as opções:
a) Errado:
Conforme acima exposto, não necessariamente haverá ato de improbidade. Para tanto, é preciso que: i) a contratação direta tenha se dado de forma irregular; e ii) exista dano ao erário e/ou dolo, ainda que genérico, na contratação.
b) Errado:
Para além do elemento subjetivo, é necessário, ainda, que a contratação tenha se dado de maneira irregular. Afinal, sem a irregularidade da conduta, por óbvio, não há que se falar em conduta ímproba.
c) Foi dada como ERRADA pela Banca. Porém, é questionável o entendimento. Diga-se o porquê:
O item fala, genericamente, em "ato de improbidade", sem especificar a qual modalidade de ato ímprobo está se referindo. Ora, na linha do precedente jurisprudencial acima colacionado, em se tratando dos atos violadores de princípios da Administração, a existência de prejuízo ao erário, de fato, não é essencial, bastando que a contratação direta tenha se dado de forma indevida, bem como que a conduta seja dolosa. Nestes termos, estaria acertada esta proposição.
Do contrário, no caso dos atos causadores de lesão ao erário, aí sim, faz-se necessário que haja efetivos prejuízos aos cofres públicos, razão por que a assertiva poderia ser considerada correta.
O problema é que a Banca referiu-se, de maneira genérica, a "ato de improbidade". Diante desta premissa, e considerando a possibilidade de incidência do art. 11 (violação a princípios), desde que haja dolo na contratação direta indevida, tenho por correta esta opção, na medida em que, neste caso, realmente não seria necessária a configuração de danos ao erário.
d) Certo:
Aqui não há dúvidas. De fato, se não houve prejuízos ao erário, pode-se afastar a hipótese do art. 10 da Lei 8.429/92. Do mesmo modo, em não havendo elemento subjetivo (no caso, dolo), também não há que se falar em prática de ato vazado no art. 11 do mesmo diploma.
e) Errado:
Não se pode basear a condenação em atos de improbidade administrativa com fulcro em danos hipotéticos ou presumidos, conforme entendimento firmado pelo STJ. No particular, é ler:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO.
ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDUTA
DOLOSA. PRETENSÃO RECURSAL QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de
que trata a Lei 8.429/99, "é necessária a demonstração do elemento
subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos
artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10"
(REsp 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma,
DJe 13/4/12).
2. O Tribunal de origem concluiu, diante do caso concreto, pela
ausência dos elementos aptos à configuração do ato de improbidade
administrativa.
3. A inversão do julgado, nos termos propostos pelo Ministério
Público Federal, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório,
procedimento vedado nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a
tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei
8.429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade
de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou
presumido" (REsp 939.118/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe
1º/3/11).
5. Agravo regimental não provido."
(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 107758
2011.02.52829-0, rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJE
DATA:10/12/2012)
Gabarito do professor: questão passível de anulação por conter duas respostas certas (letras "c" e "d").
Gabarito oficial: D
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Questionável, a letra C em si está correta, pois a lei de improbidade prevê, dentre os tipos de improbidade, que a ofensa aos princípios da administração pública configura ato de improbidade administrativa, independentemente de prejuízo efetivo ao erário.
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Concordo, Aila!
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Entendo que a alternativa "C" encontra-se em perfeita consonância com a atual posição do STJ acerca do ato de improbidade que atente contra os princípios da Administração Pública. Inclusive se fossemos aplicar tal entendimento ao caso hipotético trazido na questão em razão da conduta do prefeito, apesar de ter violado a regra da inexigibilidade de licitação que a autoriza somente nos casos de inviabilidade de competição (prevista no artigos 25, II e 13, §1º c/c art.26, PU, incisos I, II, cujo processo de inexigibilidade deve ser necessariamente justificado e instruído, este não poderia sofrer as penalidades da LIA por absoluta falta de demonstração do dolo na sua conduta. Isso porque, para a configuração das condutas ímprobas violadoras dos princípios da Adm. Púb. descritas no artigo 11 da LIA, é imprescindível a demonstração do dolo (mesmo que genérico), dispensando-se,contudo, a demonstração do dano ao erário ou do enriquecimento ilícito do agente.
Logo, se tivéssemos que decidir sobre o caso trazido na questão, concluiríamos que o prefeito não poderia sofrer as penas da Lei de improbidade, embora configurada a conduta violadora às regras de inexigibilidade de licitação e atentatória contra o principio da legalidade administrativa (mesmo sem ter causado dano ao erário), não ficou demonstrado o dolo na conduta do prefeito. Raciocínio construído a partir do precedente abaixo:
AgRg no REsp 1399825 / MG
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. ELEMENTO SUBJETIVO TIDO POR DESNECESSÁRIO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A questão central da presente demanda está relacionada à necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/92.
2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração do ato de improbidade administrativa é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.
(...)
4. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014;
Resp 1.286.466, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013.
(...)
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C - o ato de improbidade não exige, para sua configuração, o efetivo prejuízo ao erário;
De um modo geral, a alternativa C está CORRETA, pois em atos contra os princípios da administração pública não se exige prejuízo ao erário.
O suposto ato de improbidade mencionado no enunciado exigiria o efetivo prejuízo ao erário, mas isso não foi citado na alternativa.
Portanto, questão passível de recurso.