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Alternativa "C" correta: Somente o servidor público poderá figurar como autor ou
coautor do delito em apreço. Isso porque, segundo o art. 84, da Lei 8.666/93, o crime tipificado no art. 89, caput, da Lei de Licitações é crime próprio, pois só pode ser praticado por servidor público. Trata-se de crime formal, instantâneo, doloso e de perigo abstrato. Nas figuras "dispensar ou inexigir licitação" (art. 89, 1ª part.), o delito é comissivo, e admite tentativa; ao passo que na figura "deixar de observar as formalidades pertinentes" (art. 89. 2ª part.), a conduta será omissiva, não admitindo, nesse caso, a tentativa.
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E a letra c, qual o erro? Se o servidor estiver de férias o fato é atípico? Por quê? Não seria absurdo?
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Mesmo que seja um crime próprio o fato de o servidor estar em gozo de férias ou licença não tira dele o status de servidor público!
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O Cespe aparentemente adotou o critério objetivo-formal, segundo o qual
autor e coautor é quem pratica a conduta típica (no caso, "dispensar ou
inexigir" ou "deixar de observar as formalidades
pertinentes..."). Como quem só pode praticar a conduta típica referida é
servidor público, então concluiu que só este poderia ser autor ou coautor de
tal crime.
Todavia, o conceito de autor tem sido ampliado, como ocorre com o desenvolvimento da teoria do domínio do
fato, segundo a qual autor não é apenas quem pratica a conduta típica, mas
também quem tem o domínio final do fato, ou seja, quem quer o fato criminoso
como seu. Por essa razão, o mandante ou o autor intelectual não são meros
partícipes, mas sim verdadeiros autores.
Pergunta-se: terceiro não servidor não poderia ser mandante ou autor
intelectual da dispensa de licitação?
Sim, faltaria ao terceiro a qualidade de servidor, mas o art. 30 do Código
Penal, de aplicação subsidiária, determina a comunicação das elementares (a
qualidade de servidor público estende-se ao coautor ou partícipe). Aliás, é o
que ocorre no crime de peculato, por exemplo.
Se o servidor fez a dispensa mediante coação moral irresistível do
terceiro, poder-se-ia até mesmo cogitar que este é o autor mediato do
crime.
Logo, segundo a teoria do domínio do fato, não há óbice a que terceiro
não servidor público seja autor ou coautor do crime em comento.
Conclusão: questão deve ser anulada.
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gab. "B".
o sujeito ativo é o servidor público, nos termos do art. 84 desta Lei. Ver: STJ: “A pessoa apta a praticar a conduta típica penal prevista no art. 89 da Lei 8.666/93 é o agente administrativo competente para praticar o ato e não seu órgão consultivo. A eventual imputação desse crime ao parecerista somente pode ser evidenciado ante a norma de extensão prevista no art. 29 do Código Penal, porém, nessa hipótese, é imprescindível a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do partícipe e a realização do fato típico” (HC 153.097-DF, 5.ª T., rel. Arnaldo Esteves Lima, 15.04.2010, v.u.).
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QUESTÃO MERECE SER ANULADA
De acordo com os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - 5º Edição - Ano 2010): (...) "é viável existir o concurso de servidores públicos e particulares (não servidores), devendo todos responder pela infração penal (ver, ainda, o disposto no paragrafo único). Tudo depende da analise do elemento subjetivo, devendo-se demonstrar o dolo".
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QUESTÃO ANULADA PELA BANCA
BONS ESTUDOS
A LUTA CONTINUA
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JUSTIFICATIVA CESPE PARA ANULAÇÃO:
A opção apontada como gabarito preliminar não pode ser considerada correta, uma vez que, na situação em apreço, o particular também pode ser coautor, nos casos de domínio funcional do fato, ou autor, adotando‐se um conceito extensivo. Sendo assim, anulou‐se a questão.
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Diante deste quadro, a Corte Especial do STJ, na APn 480/MG, Rel. Originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. Para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012, veio a considerar que o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário.
Desse modo, não demonstrado que o gestor público possuía a intenção de violar as regras de licitação e não restando comprovado prejuízo para o ente público, não há viabilidade para a persecução penal.
O assunto, como se percebe, tem variado bastante ainda recentemente na jurisprudência dos tribunais superiores. Diante dos últimos precedentes do STF e desta recente posição da Corte Especial do STJ, acreditamos que a posição que predominante é a que considera que o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário. Trataria-se de crime material, portanto, e que exige a intenção do gestor em violar as regras da licitação e prejuízo ao erário.
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17 B ‐ Deferido c/ anulação A opção apontada como gabarito preliminar não pode ser considerada correta, uma vez que, na situação em apreço, o particular também pode ser coautor, nos casos de domínio funcional do fato, ou autor, adotando‐se um conceito extensivo. Sendo assim, anulou‐se a questão.
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Questão anulada por tudo estar errado!
A - ERRADO
A desaprovação de contas não é requisito prévio de procedibilidade.
B - ERRADO
Particular também pode: teoria do domínio do fato + art. 29 do CP.
C - ERRADO
É preciso estar no exercício funcional e deter a competência para o ato. Do contrário, poderá configurar tráfico de influência.
D - ERRADO
Não basta culpa. Exige-se dolo específico.
E - ERRADO
Admite-se a contratação do profissional quando houver comprovação da inviabilidade de competição.
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VAMOS LÁ...
A) HÁ INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS, O QUE TORNA ERRADA POR CAUSA DA PALAVRA "DEPENDERÁ".
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO.MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM ASUPREMA CORTE. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS.TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADADE PLANO. ANÁLISE SOBRE A MATERIALIDADE DO DELITO QUE NÃO PODE SERFEITA NA VIA ELEITA. DEFESA PRELIMINAR PREVISTA NO ART. 514 DOCÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DEILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR ACONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]4. O fato de o Tribunal de Contas aprovar as contas a ele submetidas, embora possa ser considerado em favor do Paciente, não obsta, diante do princípio da independência entre as instâncias administrativa e penal, a persecução penal promovida pelo Ministério Público, quando não se evidencia, estreme de dúvidas, a inocência doacusado. [...]
(STJ - HC: 218663 RJ 2011/0221116-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/11/2012, T5 - QUINTA TURMA)
B) EMBORA O CRIME SEJA PRÓPRIO, O PARTICULAR PODE COMETER O DELITO JUNTO COM O SERVIDOR PÚBLICO.
C) É NECESSÁRIO, PARA A TIPIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 89, DA LEI N. 8.666/93, QUE O SERVIDOR ESTEJA NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO.
D) O ART. 89 DA LEI N. 8.666/93 PUNE APENAS A MODALIDADE DOLOSA.
E) NÃO CONFIGURA O DELITO.
STF. RHC 72.830/RO. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ de 16.02.1996. Extrai-se do voto do Relator: “Acrescente-se que a contratação de advogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um médico operador. Imagine-se a abertura de licitação para a contratação de um médico cirurgião para realizar delicada cirurgia num servidor. Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao advogado, que tem por missão defender interesses do Estado, que tem missão a defesa da res publica”;