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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INDICAÇÃO EQUIVOCADA DA AUTORIDADE COATORA EM INICIAL DE MS.Nos casos de equívoco facilmente perceptível na indicação da autoridade coatora, o juiz competente para julgar o mandado de segurança pode autorizar a emenda da petição inicial ou determinar a notificação, para prestar informações, da autoridade adequada – aquela de fato responsável pelo ato impugnado –, desde que seja possível identificá-la pela simples leitura da petição inicial e exame da documentação anexada. De fato, nem sempre é fácil para o impetrante identificar a autoridade responsável pela concretização do ato que entende violador de seu direito líquido e certo. Anova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009), entretanto, trouxe importante dispositivo em seu art. 6º, § 3º, que muito contribuiu para a solução do problema, permitindo ao julgador, pela análise do ato impugnado na exordial, identificar corretamente o impetrado, não ficando restrito à eventual literalidade de equivocada indicação. Precedente citado: AgRg no RMS 32.184-PI, Segunda Turma, Dje 29/5/2012. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014.
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Trata-se da teoria da encampação.
Havendo a indicação equivocada da autoridade coatora, e desde que sendo de fácil identificação, o juiz notificará, de ofício, a
autoridade adequada ou determinará a emenda da inicial. Contudo, nem
sempre será possível a aplicação da teoria da encampação.
Nos casos em que a retificação da autoridade coatora implicar na alteração do órgão julgador o
processo deverá ser extinto, não se aplicando, portanto, a encampação. Posição
STJ AgRg no REsp 1201293/DF.
MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO.
ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. EMENDA À INICIAL. AUSÊNCIA DE
ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE. [...].
2. É possível que haja a emenda da petição do feito
mandamental para retificar o polo passivo da demanda, desde que não haja
alteração da competência judiciária, e se as duas autoridades fizerem parte da
mesma pessoa jurídica de direito público. [....]
(AgRg no RMS
32.184/PI, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/05/2012, DJe 29/05/2012)
MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA DA AUTORIDADE
COATORA.
ALTERAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.
INAPLICABILIDADE.
I - Inaplicável a Teoria da Encampação quando a retificação
da autoridade coatora importa em alteração quanto ao órgão julgador do mandado
de segurança (RMS nº 31.915/MT, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe de 20/08/2010).
(AgRg no
REsp 1201293/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 27/03/2012, DJe 13/04/2012)
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Teoria da encampação - requisitos (STJ):
- existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
- ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e
- manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
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Questão alucidativa quanto à possibilidade de aplicação da teoria da encampação e não extinção do mandado de segurança sem julgamento do mérito.
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Alternativa correta: letra C.
Em resumo, a TEORIA DA ENCAMPAÇÃO permite reconhecer a legitimidade passiva mesmo quando a parte lesada, por equívoco, impetra o "writ" em face de uma autoridade hierarquicamente superior à real autoridade coatora. Para tanto, é necessária a presença dos seguintes requisitos:
a. a autoridade impetrada deve ser superior hierárquico à real autoridade coatora;
b. a autoridade impetrada, ao prestar informações, manifesta-se sobre o mérito, encampando (defendendo) o ato da real autoridade coatora;
c. o equívoco quanto à real autoridade não pode haver importado na modificação de competência estabelecida na Constituição - pois a competência absoluta não pode ser alterada.
Assim, a indicação equivocada da autoridade coatora não implica ilegitimidade passiva nos casos em que o equívoco é facilmente perceptível e aquela erroneamente apontada pertence à mesma pessoa jurídica de direito público (STJ, AgRg no AREsp 188414/BA, 2015).
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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE.
1. A aplicação da teoria da encampação exige o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. Precedentes.
2. Na espécie, (a) existe o vínculo de hierarquia entre a autoridade indicada na ação mandamental (Governador de Estado), e uma outra que é a verdadeiramente competente para a prática e desfazimento do ato administrativo (Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG - nos termos do Decreto estadual nº 44.817/2008); (b) houve a defesa do ato praticado pelo órgão administrativo subalterno; (c) não há modificação da competência atribuída pela Constituição do Estado ao Tribunal de Justiça (art. 106, "c", da CE).
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RMS 43.289/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015)
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Legitimidade Passiva no Mandado de Segurança
1ª Corrente: AUTORIDADE COATORA
2ª Corrente: PESSOA JURÍDICA
3ª Corrente: LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO
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Prevalece na doutrina a 2ª Corrente, de modo que, a indicação errônea da autoridade coatora não passa de mera irregularidade que não impede o desenvolvimento válido do processo. Ocorre que, para os Tribunais Pátrios, a indicação errada da autoridade coatora, em regra, leva à extinção do processo sem resolução de mérito, com exceção da aplicação da teoria da encampação que, de acordo com o STJ pressupõe a existência destes três requisitos:
(i) VÍNCULO HIERÁRQUICO entre autoridade que presta informações e a que ordenou a pratica do ato;
(ii) AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA;
(iii) DEFESA DO MÉRITO DO LITÍGIO NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS;
Resposta: LETRA C
*A letra A estaria correta, caso fosse adotada a corrente que prevalece na doutrina.
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Teoria da encampação
Trata-se de teoria aplicada pelos tribunais superiores, por meio da qual se busca flexibilizar os efeitos negativos da indicação incorreta da autoridade coatora, permitindo que, mesmo diante da indicação equivocada do impetrante, o MS seja processado. Para tanto, exige-se o preenchimento de 3 requisitos
(A) Existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
(B) Ausência de modificação de competência estabelecida na CF;
(C) Manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
Exemplo: determinada empresa, diante da existência de uma exigência indevida realizada pelo fisco estadual, impetra MS contra o secretário da fazenda estadual. O secretário alega que a decisão sobre o tema competiria a um inferior hierárquico, mas, apesar disso, presta as informações ao juízo e defende a legalidade da exigência tributária (encampa a defesa do ato administrativo). Em análise desse caso, o STJ considerou inaplicável a teoria da encampação, uma vez que haveria modificaçao da competência estabelecida na CF. Ao TJ caberia o julgamento do secretário de estado e à justiça de primeiro grau o julgamento do subordinado.
Fonte: MUNHÓS, Jorge; FIDALGO, Carolina Barros. Legislação Administrativa para concursos. Salvador: JusPodivm, 2015.
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GABARITO: C
Comentários:
O CPC/15 estabelece o dever do juiz de sanear vícios processuais, evitando o pronunciamento de nulidade (princípio da primazia do julgamento do mérito, conforme parcela da doutrina):
CPC, Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;
Assim, conforme jurisprudência atual, ao se deparar com a indicação equivocada da autoridade coatora, o juiz tem que determinar, de ofício ou à parte (através de emenda), a correção da autoridade coatora, desde que a competência para julgamento seja dentro do mesmo tribunal:
(...) O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que "considerando a finalidade precípua do mandado de segurança que é a proteção de direito líquido e certo, que se mostre configurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado, sua finalidade assume vital importância, o que significa dizer que as questões de forma não devem, em princípio, inviabilizar a questão de fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade. Consequentemente, o Juiz, ao deparar-se, em sede de mandado de segurança, com a errônea indicação da autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicial ou, na hipótese de erro escusável, corrigi-lo de ofício, e não extinguir o processo sem julgamento do mérito" (REsp 865.391/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/8/2008. 2. Recurso Ordinário provido. STJ. 2ª Turma. RMS 55.062/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03/04/2018.