SóProvas

ID
1667122
Banca
FCC
Órgão
TCM-RJ
Ano
2015
Provas
Disciplina
Direito Administrativo
Assuntos

Foi submetida à assessoria jurídica de determinada Secretaria Municipal uma proposta de aditivo em contrato de obra viária, com valor que, caso se tratasse de alteração quantitativa, excederia o limite autorizado pela Lei n° 8.666/1993. A descrição dos serviços descritos como necessários deixavam dúvidas se a proposta se consubstanciava em alteração qualitativa ou verdadeira alteração de objeto, esta que é vedada por lei, qualquer que seja o seu valor. Por outro lado, havia uma certa margem de apreciação técnica que não era passível de confrontação pelo assessor jurídico, visto que o órgão técnico endossou a proposta de aditamento, sob o fundamento de superveniente necessidade de adequação técnica na metodologia de execução da obra. O parecer jurídico foi, assim, favorável ao aditamento. O contrato foi executado e a obra concluída e integralmente paga. Em processo de regular tomada de contas, o Tribunal de Contas discordou do entendimento dado ao aditamento e lançou parecer contrário àquela despesa, recomendando a adoção de inúmeras medidas sancionatórias e de cunho responsabilizatório, inclusive na esfera de improbidade. A autoridade ordenadora de despesas e que representou o Município no contrato, nos diversos processos a que foi submetida, apresentou repetida defesa de que firmou o aditamento diante de prévia análise de viabilidade jurídica de sua assessoria. Essa linha de argumentação, levando em consideração o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema,

Alternativas
Comentários

  • ‘Um parecer jurídico não vincula o gestor público, apenas serve de subsídio à sua tomada de decisão, e, deste modo, não irá elidir sua responsabilidade pela eventual contratação irregular, ainda que tal contratação esteja escudada em parecer jurídico, elaborado interna ou externamente ao órgão público. (…)’

    (...)

    É certo que, em matéria de licitações e contratos administrativos, a manifestação dos órgãos de assessoria jurídica não se limita à mera opinião, mas à aprovação ou rejeição da proposta. Contudo, embora seja obrigatória a submissão do contrato e, eventualmente, de seu termo aditivo, ao exame de legalidade pelo órgão de assessoria jurídica, sua manifestação favorável não ganha contorno de vinculatividade capaz de subordinar a atuação do gestor público, compelindo-o a praticar o ato. Por outro lado, se o parecer técnico-jurídico for desfavorável, seu teor vincula o gestor público, impedindo-o de celebrar o ajuste ou tornando-o exclusivamente responsável pelos danos que dele possam advir. (STF, MANDADO DE SEGURANÇA 29.137 DISTRITO FEDERAL, Relatora Ministra Carmen Lúcia).

  • Acertei a questão lembrando como a Dilma se livrou da responsabilidade na compra da refinaria de Pasadena.

  • Fazendo um adendo ao comentário do colega, sobre o entendimento do STF acerca da responsabilidade do parecerista:

     

    "Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. Segurança deferida. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa." (MS 24.631, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-8-2007, Plenário, DJ de 1º-2-2008.)

  • PARECER FACULTATIVO: é aquele em que o parecer não é requisito prévio para a prática de um posterior ato administrativo (as conclusões do parecer não vinculam a autoridade administrativa);

    PARECER OBRIGATÓRIO: é aquele que é condição para a prática de um ato administrativo posterior (a emissão do parecer é requisito de validade para o ato, muito embora as suas conclusões não vinculem a autoridade administrativa competente que poderá, motivadamente, não seguir as conclusões do parecer obrigatório);

    PARECER VINCULANTE: suas conclusões deverão ser observadas pela autoridade competente pela prática do ato.

    Responsabilização do parecerista:

    Dolo ou culpa grave x Parecer vinculativo:

    Quando se dá a responsabilização do parecerista? Quando um ato, com base nele praticado, traz prejuízos ao erário. Durante muito tempo, o STF e a doutrina sempre defenderam que o parecerista só responderia solidariamente com o administrador nos casos de DOLO ou CULPA GRAVE (esta consiste no erro grosseiro) e, nos demais casos, a responsabilidade seria exclusiva do administrador, na medida em que o parecer tem natureza opinativa. Contudo, isso vem sido alvo de temperamento pelo STF e TCU: ele tem precedentes no sentido que, nas hipóteses de pareceres vinculantes, poderia se ter a responsabilização solidária. O TCU vai além, a partir de uma interpretação literal do art. 38, p.u., L. 8666, aduz, em alguns precedentes, que o parecer terá natureza vinculante, o que induz sempre à responsabilização solidária do parecerista e do administrador.

    Parecer obrigatório (38, p.u.): dolo ou culpa grave:

    O melhor entendimento é que o parecer do art. 38, p.u., L. 8666 é OBRIGATÓRIO, MAS NÃO VINCULANTE. Ou seja, o administrador poderá não seguir a orientação jurídica de sua acessória, devendo motivar o porquê de fazer isso, assumindo os ônus de tal conduta. Já nos casos de parecer vinculante, deve persistir a orientação que sempre existiu: o advogado público só deverá responder nos casos de DOLO ou CULPA GRAVE (erro grosseiro), visto que o parecer tem natureza intrinsecamente opinativa. 

    Problemas da responsabilização do parecerista:

    A responsabilização solidária do parecerista traz sérios riscos à eficiência do dia a dia da AP. A atividade consultiva possui dois propósitos:

    VIABILIZAR JURIDICAMENTE CAMINHOS LICITATÓRIOS: ora, o advogado público pode, em seu papel criativo e técnico, indicar a viabilização na tomada de caminhos licitatórios.

    CONTROLAR A LEGALIDADE DOS ATOS DO ADMINISTRADOR PÚBLICO: advertir o administrador dos riscos na tomada de determinadas condutas nos procedimentos de licitação.

    Se for se responsabilizar o consultor, isso irá cercear sua atividade, visto que ele ficará adstrito sempre aos caminhos estritamente legalmente viáveis, sem visar a eficiência da licitação.

  • Parecer jurídico pode ser de cunho obrigatório, vinculante ou faculativo e em regra não haverá responsabilidade do parecerista pelas opiniões exaradas, salvo nas hipóteses de culpa grave ou erro grosseiro (ex, uma jurisprudência consolidada de um Tribunal e o paracer ser contrária a ela).

  • Gabarito A

    Lei 8.666, Art. 38, Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

    Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

    I - unilateralmente pela Administração:

    a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

    b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

     

    II - por acordo das partes:

    a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

    b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

    c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

    d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

    § 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

  • Comentários:

    O entendimento do STF a respeito da responsabilidade da autoridade competente e do parecerista está expresso no MS 24.631/DF, cuja ementa é a seguinte:

    EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.

    O parecer jurídico previsto na Lei de Licitações, que deve preceder a celebração de contratos administrativos, é de natureza obrigatória. Assim, no caso narrado na questão, incide o item II da decisão do STF, no sentido de que a autoridade deve decidir conforme informado no parecer. Não obstante, a obrigatoriedade do parecer de forma alguma isenta a responsabilidade da autoridade vez que, conforme informado na decisão do STF, ela poderia decidir de forma diferente, desde que submetesse o ato a novo parecer. Detalhe é que a responsabilidade da autoridade ficaria agravada caso decidisse de forma contrária ao parecer de natureza obrigatória. Correta, portanto, a alternativa “a”.

    Vamos analisar as demais:

    b) ERRADA. O parecer jurídico, em matéria de licitações e contratos, é obrigatório, mas não vinculante, sendo sim permitido à autoridade decidir se celebra ou não os negócios jurídicos. Caso o parecer jurídico seja contrário à celebração do negócio, e a autoridade entenda que o ato é legal, deverá submetê-lo a novo parecer que ampare seu entendimento.

    c) ERRADA. O parecer jurídico proferido em matéria de licitações e contratos é sim obrigatório.

    d) ERRADA. A demonstração de culpa do parecerista não isenta a responsabilidade do gestor. Mais que isso, permite incluir na responsabilização o próprio parecerista.

    e) ERRADA. O parecerista, em matéria de licitações e contratos, pratica um ato de natureza opinativa, não vinculante. Ele só poderá ser responsabilizado em caso de culpa ou erro grosseiro, mesmo assim, de forma solidária com o gestor competente, e não sozinho, pois não é o responsável pela decisão.

    Gabarito: alternativa “a”

  • Parecer favorável não confirma inocência, mas parecer contrário confirma culpa.

  • GABARITO LETRA A

     

    LEI Nº 8666/1993 (REGULAMENTA O ART. 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INSTITUI NORMAS PARA LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS)

     

    ARTIGO 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

     

    Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.    

     

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    ARTIGO 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

     

    I - unilateralmente pela Administração:

     

    a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

    b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

     

    II - por acordo das partes:

     

    a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

    b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

    c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

    d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.      

    § 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.