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Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
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A autoridade Judiciaria pode não aplicando nenhuma medida socioeducativa ou protetiva dado o disposto no art. 112 paragrafo 1º do ECA. Veja:
Art.112.....
§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
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- discordo do gabarito, entendo que cabe medida socioeducativa de advertência (equivalente a admoestação verbal).
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO “WRIT” CONSTITUCIONAL – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O “WRIT” CONTRA DECISÕES MONOCRÁTICAS – CONFIGURAÇÃO, ENTRETANTO, DE EVIDENTE SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO AO “STATUS LIBERTATIS” DO PACIENTE – IMPOSIÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO A ADOLESCENTE QUE PRATICOU ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006, PARA O QUAL NÃO SE COMINA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, MAS, TÃO SÓ, PENA MERAMENTE RESTRITIVA DE DIREITOS – SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA – “HABEAS CORPUS” NÃO CONHECIDO – ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. – A criança e o adolescente recebem especial amparo que lhes é dispensado pela própria Constituição da República, cujo texto consagra, como diretriz fundamental e vetor condicionante da atuação da família, da sociedade e do Estado (CF, art. 227), o princípio da proteção integral. – O sistema de direito positivo, ao dispor sobre o menor adolescente em situação de conflito com a lei, nas hipóteses em que venha ele a cometer ato infracional – a cuja prática se estende o princípio da insignificância (HC 102.655/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) –, objetiva implementar programas e planos de atendimento socioeducativo, cuja precípua função – entre aquelas definidas na Lei nº 12.594/2012 – consiste em promover a integração social do adolescente, garantindo-lhe a integridade de seus direitos, mediante execução de plano individual de atendimento, respeitados, sempre, o estágio de desenvolvimento e a capacidade de compreensão do menor inimputável. – Revela-se contrário ao sistema jurídico, por subverter o princípio da proteção integral do menor inimputável, impor ao adolescente – que eventualmente pratique ato infracional consistente em possuir drogas para consumo próprio – a medida extraordinária de internação, pois nem mesmo a pessoa maior de dezoito anos de idade, imputável, pode sofrer a privação da liberdade por efeito de transgressão ao art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Precedente.
(HC 124682, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-2015)
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Discordo desse gabarito, visto que a posição recente do STF é no sentido de vedar apenas a imposição de medidas que privem total ou parcialmente a liberdade do adolescente, não havendo óbice às demais.
Ementa: HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar questão de direito não apreciada definitivamente pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 691/STF), salvo nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, bem como nos casos de decisões manifestamente contrárias à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou de decisões teratológicas. 2. É vedada a submissão de adolescente a tratamento mais gravoso do que aquele conferido ao adulto. 3. Em se tratando da criminalização do uso de entorpecentes, não se admite a imposição ao condenado de pena restritiva de liberdade, nem mesmo em caso de reiteração ou de descumprimento de medidas anteriormente aplicadas. Não sendo possível, por ato infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de drogas, a internação ou a restrição parcial da liberdade de adolescentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício (STF, informativo 742, HABEAS CORPUS 119.160/SP).
Bons estudos!
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Concordo com o gabarito, uma vez que em nosso ordenamento é vedada a analogia in malan partem, assim sendo, se o preceito secundário do tipo penal (artigo 28 da Lei n° 11.343/06) impõe ao crime apenas: admoestação verbal e multa, não poderia o juiz agravar a sanção aplicando medias mais gravosas constantes do ECA. SMJ
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Eu também discordo veementemente do gabarito!!!! Não poderia o juiz penalizá-lo com pena privativa de sua liberdade, porém, poderia impor qualquer outra daquelas permitidas na lei.
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O certo seria conceder a remissão mais uma medida protetiva qualquer, até mesmo por que as medidas protetivas são um rol exemplificativos.
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Súmula 492, O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”
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Gabarito absurdo, considerando a ampla possibilidade de aplicacao de medidas protetivas (e pq não ao usuário de drogas??).
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Tenho estudado as questões da FCC mais a fundo, e percebo que em uma ou outra tem que ser avaliada qual a mais certa. Nesta questão em específico, o examinador queria o conhecimento da súmula 492 do SJT. Entendo que a opção "b" também poderia estar certa, mas a "e", em virtude da súmula, é a mais acertada.
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Ao tentar entender o que o examinador quis verificar nesta questão, eu acredito que ele quis nos testar sobre o fato de que o Juiz não está vinculado a aplicar obrigatoriamente nenhum tipo de medida, seja ela socioeducativa ou protetiva contra o adolescente em conflito com a lei. Fica evidente no trecho "sem que ocorra qualquer ilegalidade" ou seja, o Juiz o condenou pela prática do ato infracional, mas não aplicou nenhuma sanção.
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Galera essa prova foi aplicada a alguns dias, esse não é o gabarito oficial, certeza que será anulada!
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Comentário breve a respeito da letra c)aplicando quaisquer das medidas socioeducativas. No caso da internação... a súmula diz:
Súmula 492, O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”
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a) concedendo a ele remissão cumulada ou não com medida socioeducativa - Sim, por que não? não há ilegalidade nisso.
b)aplicando medida protetiva de acolhimento institucional em virtude do estado de vulnerabilidade causado pelo envolvimento com drogas - Poderia, se antes não pudesse colocar o adolescente em programa de acolhimento familiar, mas não há nada no enunciado que possa levar a esse raciocínio muito embora, em tese, tb poderia ser feito isso sem nenhuma ilegalidade.
c) aplicando quaisquer das medidas socioeducativas em meio aberto. errada. Obrigação de reparar o dano não caberia aqui.
d) aplicando quaisquer das medidas socioeducativas. não se aplica.
e)não aplicando nenhuma medida socioeducativa ou protetiva. O enunciado fala : "...na sentença, o magistrado poderá...CONDENAR ..... gabarito letra "e": "NAO APLICANDO NENHUMA MSE OU PROTETIVA? se o magistrado condenou, a única hipótese que nos leva a crer que nenhuma mse ou protretiva foi aplicada foi que o juiz tenha dado o perdão judicial.......O QUE SE ESPERA DE NÓS HJ EM DIA CAROS COLEGAS? ADIVINHARMOS O RACIOCINIO QUE O EXAMINADOR ACHA QUE É O MAIS LEGAL, BONITO E CHARMOSO? Questão totalmente mal formulada e subjetiva. Tanto a "a" como a "b" poderiam ser assinaladas tb. AAFFFdesculpa o desabafo, mas tá osso viu...................
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A S. 492 não se aplica,
O art. 28 da L. 11.343/06 não é crime de tráfico de drogas.
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O crime de uso de drogas está previsto no artigo 28
da Lei 11.343/2006:
Art. 28. Quem adquirir, guardar,
tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das
drogas;
II - prestação de serviços à
comunidade;
III - medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas
medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto
capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para
determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza
e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas
previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo
máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de
reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A
prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
§ 6o Para
garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos
incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz
submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz
determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.
Como podemos verificar da leitura do
dispositivo legal acima, para o adulto só podem ser aplicadas as penas de advertência
sobre os efeitos das drogas, de prestação de serviços à comunidade ou de medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em caso de
descumprimento, admoestação verbal ou multa.
Logo, não se admite que ao adolescente
que tenha praticado ato infracional análogo ao uso de drogas seja aplicada
medida socio-educativa mais rígida que as penas aplicáveis aos adultos.
Dessa forma, a aplicação das medidas
sócio-educativas de advertência, de prestação de serviços à comunidade ou
alguma das medidas de proteção previstas no artigo 101, de I a VI, do ECA,
seriam razoáveis para o adolescente em comento (o rol das medidas
sócio-educativas existentes está no artigo 112 do ECA).
O que não é possível, razão pela qual discordo
do gabarito, é a não aplicação de qualquer medida sócio-educativa ou de
proteção ao adolescente por parte do juiz.
Nos termos do artigo 189 do ECA, a autoridade
judiciária não aplicará qualquer medida nas hipóteses lá mencionadas, o que não
é o caso narrado na questão, pois o juiz condenou o adolescente:
Art. 189. A autoridade judiciária não
aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato ato infracional;
IV - não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, estando o adolescente internado,
será imediatamente colocado em liberdade.
Sendo assim, entendo que a questão não tem resposta
correta, pois:
- A alternativa A deixa de excluir a medida de
colocação em regime de semi-liberdade e a internação, conforme vedação contida
no artigo 127 do ECA:
Art. 127. A remissão não implica
necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem
prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a
aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação
em regime de semi-liberdade e a internação.
- A alternativa B prevê medida de proteção não
passível de aplicação, qual seja, o acolhimento institucional, previsto
no artigo 101, inciso VII, ECA, conforme
preconiza o artigo 112, inciso VII, do ECA:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente
poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semi-liberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
§ 1º A medida aplicada ao adolescente
levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade
da infração.
§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto
algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.
§ 3º Os adolescentes portadores de
doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado,
em local adequado às suas condições.
- A alternativa C está incorreta, pois não
faria sentido a aplicação da obrigação de reparar o dano (artigo 112,
inciso II, do ECA) no caso.
- A alternativa D está incorreta, pois não é
possível aplicar qualquer medida sócio-educativa ao caso, mas somente a de
advertência, a de prestação de serviços à comunidade ou alguma medida de
proteção prevista nos incisos I a VI do artigo 101 do ECA.
- A alternativa E também está incorreta, já que
não é possível condenar o adolescente e não lhe aplicar qualquer medida
sócio-educativa ou de proteção.
RESPOSTA: SEM ALTERNATIVA CORRETA.
RESPOSTA INDICADA PELA BANCA: LETRA E
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Gente,
A questão NÃO FALA "ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE DROGAS", mas sim ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE USO DE DROGAS! não tem nada a ver com a súmula 492 do STJ.
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Prezados(as), interpretei a questão nesse viés: a banca pode ter seguido pelo entendimento de que o art.28 da lei de drogas constitui fato atípico (corrente que afirma que houve uma descriminalização, além da despenalização). Como o microssistema do ECA se utiliza da tipicidade delegada, não faria sentido aplicar quaisquer medidas socioeducativas ao adolescente que praticou fato que não constitui infração penal (segunda a possível corrente adotada pela banca).
Logo, não há que se falar em aplicação de quaisquer meidas socieducativas ao caso em tela.
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Observando o paragrafo 1, art. 101 do Eca, extraimos que o acolhimento institucional é, assim como o familiar, utilizado apenas como forma da transicao para a reintegracao familiar, ou nao sendo esta possivel, para a colocacao em familia substituta.
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O gabarito da questão: E
JESUS Abençoe! Bons estudos!
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Segundo explicações do site Dizer o Direito, esse gabarito está equivocado, vejamos:
Não é possível aplicar nenhuma medida socioeducativa que prive a liberdade do adolescente (internação ou semiliberdade) caso ele tenha praticado um ato infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de Drogas. Isso porque o art. 28 da Lei 11.343/2006 não prevê a possibilidade de penas privativas de liberdade caso um adulto cometa esse crime. Ora, se nem mesmo a pessoa maior de idade poderá ser presa por conta da prática do art. 28 da LD, com maior razão não se pode impor a restrição da liberdade para o adolescente que incidir nessa conduta.
STF. 1a Turma. HC 119160/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/4/2014 (Info 742). STF. 2a Turma. HC 124682/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 16/12/2014 (Info 772).
Logo, se o adolescente praticar um ato infracional equiparado ao art. 28 da LD, somente poderá receber:
Medidas protetivas (arts. 101, I a VI, do ECA);
Advertência (art. 115);
Prestação de serviços à comunidade (art. 117);
Liberdade assistida (art. 118).
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Concordo com os colegas, na medida em que é, sim, possível a aplicação de medida de proteção.
A alternativa E está parcialmente correta e, portanto, a questão é nula!
Direito da Criança e do Adolescente, Juspodivm, Guilherme de Melo
"As ordens judiciais podem também ser impostas a crianças e adolescentes e, nesse caso, é dever dos pais fazer cumprir tais determinações. Como exemplo, pense-se na imposição de medida de proteção (art. 101) ao adolescente consistente na frequência à escola e a programa ambulatorial de desintoxicação de drogas, mas os pais proíbem o filho de sair de casa ou de atender à obrigação judicial, não por impossibilidade financeira, mas por outra razão injustificada. Tal situação também pode levar à perda ou suspensão do poder familiar."
Culpa de quem prestou a prova e não anulou! Abraços!
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Impossibilidade de privação da liberdade em caso da prática de ato infracional equiparado ao art. 28 da LD.
O STF entendeu que não é possível aplicar nenhuma medida socioeducativa que prive a liberdade do adolescente (internação ou semiliberdade) caso ele tenha praticado um ato infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de Drogas. Isso porque o art. 28 da Lei 11.343/2006 não prevê a possibilidade de penas privativas de liberdade caso um adulto cometa esse crime. Ora, se nem mesmo a pessoa maior de idade poderá ser presa por conta da prática do art. 28 da LD, com maior razão não se pode impor a restrição da liberdade para o adolescente que incidir nessa conduta. STF. 1ª Turma. HC 119160/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/4/2014 (Info 742).
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Só um parênteses: "(...) art. 28 da Lei 11.343/2006 não prevê a possibilidade de penas privativas de liberdade caso um adulto cometa esse crime. Ora, se nem mesmo a pessoa maior de idade poderá ser presa por conta da prática do art. 28 da LD, com maior razão não se pode impor a restrição da liberdade para o adolescente que incidir nessa conduta." STF. 1ª Turma. HC 119160/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/4/2014 (Info 742).
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Penso como o Augusto Neto.
A decisão do STF, Informativo 742) é clara ao vedar a submissão de adolescente a tratamento mais gravoso do que aquele conferido ao adulto.
A pena que incorre o adulto, com base na Lei nº 11.343
art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
(...)
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
Assim sendo, medidas que privem total ou parcialmente a liberdade do adolescente são mais gravosas e estariam vedadas, não havendo óbice à advertência e prestação de serviço a comunidade.