A) A Teoria Dualista, referente
ao vínculo obrigacional, dispõe que a obrigação é composta por Schuld (responsabilidade)
e Haftung (débito). Contudo, a doutrina entende que é possível haver
situações em que há o débito sem responsabilidade, como no caso das obrigações
naturais, mas não se admite responsabilidade sem a existência do débito por
ferir o elemento subjetivo da relação obrigacional.
Inicialmente, o Schuld é o dever legal de cumprir com a
obrigação, o dever existente por parte do devedor. Havendo o adimplemento da
obrigação surgirá apenas esse conceito. Mas, por outro lado, se a obrigação não
é cumprida, surgirá a responsabilidade, o Haftung. (...)
Sem dúvida é possível identificar uma
situação em que há Schuld sem Haftung (debitum sem obligatio),
qual seja, na obrigação natural, que mesmo existente não pode ser exigida, pois
é uma obrigação incompleta. Cite-se, a título de exemplo, a dívida prescrita,
que pode ser paga – por existir –, mas não pode ser exigida. Tanto isso é
verdade que, paga uma dívida prescrita, não caberá ação de repetição de
indébito (art. 882 do CC).
Por outro lado, haverá Haftung sem Schuld (obligatio sem debitum)
na fiança, garantia pessoal prestada por alguém (fiador) em relação a um
determinado credor. O fiador assume uma responsabilidade, mas a dívida é de
outra pessoa. (Tartuce, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio
Tartuce. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
MÉTODO, 2016).
A Teoria Dualista, referente ao
vínculo obrigacional, dispõe que a obrigação é composta por Schuld (responsabilidade)
e Haftung (débito). Contudo, a doutrina entende que é possível haver
situações em que há o débito sem responsabilidade, como no caso das obrigações
naturais, admitindo-se a responsabilidade
sem a existência do débito, quando alguém assume uma responsabilidade, mas a
dívida é de outra pessoa.
Incorreta letra “A”.
B) O instituto do duty to mitigate the loss se refere à necessidade de
mitigar o agravamento da situação do devedor quando instado a cumprir
determinada obrigação, entretanto sua aplicação foi rechaçada totalmente pelo
Superior Tribunal de Justiça em razão de subtrair as chances reais do credor de
satisfazer o crédito existente em seu favor.
Duty
to mitigate the loss. Trata-se
do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o próprio prejuízo.
Enunciado 169 aprovado na III Jornada de Direito Civil:
O princípio da boa-fé objetiva deve levar
o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.
(...) 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to
mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem
tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A
parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante
do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência
aos deveres de cooperação e lealdade. (...). (REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA
GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010)
O instituto do duty to mitigate the loss se refere à necessidade do
credor de mitigar o próprio prejuízo. Sua aplicação foi adotada pelo
Superior Tribunal de Justiça em razão do princípio da boa-fé objetiva, em
que os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o
dano não seja agravado.
Incorreta letra “B”.
C) A teoria do adimplemento substancial relativiza o direito do credor de,
havendo inadimplemento, pleitear a resolução do vínculo obrigacional, motivo
pelo qual o STJ concluiu pela sua inaplicabilidade no Brasil.
Enunciado 361 da IV Jornada de
Direito Civil:
Art. 475 – o adimplemento
substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer
preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva,
balizando a aplicação do art. 475.
Enunciado 586 da VII Jornada de
Direito Civil:
Art. 475 - para a caracterização do
adimplemento substancial (tal qual reconhecido pelo Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil – CJF), leva-se em conta tanto
aspectos quantitativos quanto qualitativos
Informativo 500 do STJ:
(...) Ressaltou-se que a teoria do substancial adimplemento
visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor,
preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com
vistas à realização dos aludidos princípios. Assim, tendo ocorrido um
adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final, daí a
expressão adimplemento substancial, limita-se o direito do credor, pois a
resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma demasia. Dessa
forma, fica preservado o direito de crédito, limitando-se apenas a forma como
pode ser exigido pelo credor, que não pode escolher diretamente o modo mais
gravoso para o devedor, que é a resolução do contrato. (STJ. REsp
1.200.105-AM, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012).
A teoria do adimplemento
substancial relativiza o direito do credor de, havendo inadimplemento, pleitear
a resolução do vínculo obrigacional, motivo pelo qual o STJ concluiu pela sua aplicabilidade
no Brasil.
Incorreta letra “C”.
D) A novação pode ser
subjetiva ativa – em que há mudança de credores – ou subjetiva passiva – em que
há mudança de devedores –, sendo imprescindível a criação de nova obrigação. Na
novação subjetiva passiva, ainda há a possibilidade de se mudar o devedor
original, contando com a participação dele, o que configura a novação subjetiva
passiva por delegação, ou então ocorrer a mudança de devedor sem a participação
do antigo devedor, o que é denominado de novação subjetiva passiva por
expromissão.
Novação
subjetiva ativa - ocorre a substituição do credor, criando uma
nova obrigação com o rompimento do vínculo primitivo (art. 360,III, CC). São
seus requisitos: o consentimento do devedor perante o novo credor, o
consentimento do antigo credor que renuncia ao crédito e a anuência do novo
credor que aceita a promessa do devedor. No campo prático, essa forma de
novação vem sendo substituída pela cessão de crédito, diante do caráter oneroso
e especulativo da última.
Novação
subjetiva passiva – ocorre
a substituição do devedor que sucede ao antigo, ficando este último quite com o
credor (art. 360, II, do CC). Se o novo devedor for insolvente, não terá o
credor que o aceitou ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve de
má-fé a substituição. A novação subjetiva passiva, ou por substituição do
devedor, pode ser subclassificada nos seguintes moldes:
a)Novação
subjetiva passiva por expromissão – ocorre
quando um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-a sem o
consentimento deste (art. 362 do CC), mas desde que o credor concorde com a
mudança no polo passivo. No caso de novação expressa, assinam o instrumento
obrigacional somente o novo devedor e o credor, sem a participação do antigo
devedor.
b)Novação
subjetiva passiva por delegação – ocorre
quando a substituição do devedor é feita com o consentimento do devedor
originário, pois é ele que indicará uma terceira pessoa para assumir o seu
débito, havendo concordância do credor. Eventualmente, assinam o instrumento o
novo devedor, o antigo devedor que o indicou ou delegou poderes e o credor. (Tartuce,
Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 6. ed. rev.,
atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016).
A novação pode ser
subjetiva ativa – em que há mudança de credores – ou subjetiva passiva – em que
há mudança de devedores –, sendo imprescindível a criação de nova obrigação. Na
novação subjetiva passiva, ainda há a possibilidade de se mudar o devedor
original, contando com a participação dele, o que configura a novação subjetiva
passiva por delegação, ou então ocorrer a mudança de devedor sem a participação
do antigo devedor, o que é denominado de novação subjetiva passiva por
expromissão.
Correta
letra “D”. Gabarito da questão.
E) Nas obrigações solidárias, há
uma pluralidade de devedores e credores, cada um obrigado ou com direito ao
todo da dívida. A solidariedade resulta apenas da lei, sendo os exemplos mais
expressivos daquela as obrigações in solidum.
Código Civil:
Art. 264.
Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais
de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta
da lei ou da vontade das partes.
Nas obrigações solidárias, há uma
pluralidade de devedores e credores, cada um obrigado ou com direito ao todo da
dívida. A solidariedade resulta da lei ou da vontade das partes.
A obrigação solidária não se
confunde com a obrigação in
solidum. A obrigação in solidum ou “por inteiro” se
caracteriza pela pluralidade de devedores não solidários obrigados pela
dívida toda. Os liames que unem os devedores ao credor são totalmente
independentes, embora ligados pelo mesmo fato. Não há origem comum na obrigação.
Incorreta letra “E”.
Gabarito D.
Resposta: D
Jurisprudências:
“DIREITO
CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS
PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE
MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO.
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Boa-fé
objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as
fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.
2.
Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos
contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos
éticos insertos no ordenamento jurídico.
3.
Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de
mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias
e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita
não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do
prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação
e lealdade.
4. Lição
da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o
prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase
7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das
prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de
zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo
das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória
diminuiriam a extensão do dano.
5.
Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento
contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão
de um ano de ressarcimento).
6.
Recurso improvido.” (REsp
758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe
28/06/2010)
ARRENDAMENTO MERCANTIL.
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
Trata-se de REsp oriundo de ação de
reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do recorrido por
inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing) para a
aquisição de 135 carretas. A Turma reiterou, entre outras questões, que, diante
do substancial adimplemento do contrato, qual seja, foram pagas 30 das 36
prestações da avença, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de
posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social
do contrato e a boa-fé objetiva. Ressaltou-se que a teoria do substancial
adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por
parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação
da avença, com vistas à realização dos aludidos princípios. Assim, tendo
ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final,
daí a expressão adimplemento substancial, limita-se o direito do credor, pois
a resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma demasia. Dessa
forma, fica preservado o direito de crédito, limitando-se apenas a forma como
pode ser exigido pelo credor, que não pode escolher diretamente o modo mais
gravoso para o devedor, que é a resolução do contrato. Dessarte, diante do
substancial adimplemento da avença, o credor poderá valer-se de meios menos
gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito
remanescente, mas não a extinção do contrato. Precedentes citados: REsp
272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 1.051.270-RS, DJe 5/9/2011, e AgRg no Ag
607.406-RS, DJ 29/11/2004. REsp 1.200.105-AM, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, julgado em 19/6/2012.