Questão 169366

• Banca: FCC
• Órgão: PGE-SP
• Ano: 2002
• Provas: FCC - 2002 - PGE-SP - Procurador do Estado
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Direito à Liberdade; Direitos Individuais

O art. 5º, XVII, da Constituição Federal, dispõe que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. Por sua vez, o art. 16, nº 3, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) prescreve que a liberdade de as pessoas se associarem livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza não impede a imposição de restrições legais, e mesmo a privação do exercício do direito de associação, aos membros das forças armadas e da polícia. Em cumprimento a esse comando da aludida convenção, que foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, lei de iniciativa do Governador do Estado proibiu a associação, de finalidade desportiva, de membros da polícia civil. Referida lei

• A. é inconstitucional, pois a iniciativa da lei cabe ao delegado-geral da polícia civil.
• B. é inconstitucional, e o conflito se resolve mediante a aplicação do princípio da prevalência da norma mais favorável à proteção dos direitos humanos, qual seja, a do art. 5º, XVII, da Constituição Federal.
• C. viola direito adquirido dos membros da polícia civil, já que a ratificação da convenção ocorreu depois da promulgação da Constituição Federal de 1988, em cujo texto somente está vedada a associação para fins ilícitos e de caráter paramilitar.
• D. é constitucional, porque, se os tratados internacionais de direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico com força de norma constitucional, segundo o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, prevalece o disposto na convenção, que, por ser posterior e tratar da mesma matéria, revogou a norma do art. 5º, XVII.
• E. é constitucional, pois, como cabe às polícias civis a apuração de infrações penais e o uso de armas de fogo, a associação de policiais violaria o princípio da defesa da paz, expresso no art. 4º, VI, da Constituição Federal.

Gabarito: B

Comentários

• A CF, nossa carta magna, prevalece sobre qualquer tratado internacional do qual o Brasil faça parte, quando houver divergência entre eles. Logo, alternativa B.

• Tendo em vista que o Pacto São José da Costa Rica não fora aprovado pelas casas do Congresso Nacional em dois turnos e com 3/5 dos votos, não possui força de emenda constitucional, mas sim força de norma supralegal (abaixo da constituição, e acima das leis ordinários) conforme tese apresentada por Gilmar Mendes e acolhida pelo STF.
  No caso apresentado pela questão existe um conflito entre a CF e o Pacto em comento, de modo que para solucioná-lo deve ser utilizado o princípio pro homine, ou seja, aplica-se a regra mais favorável a pessoa humana. Nesse caso, a mais favorável estava na CF.
• A alternativa B parece ser mais adequada pois a questão não diz claramente que o pacto da Costa Rica fora recebida como emenda. Se tal Fato estivesse esclarecido na questão a alternativa C seria a certa.
  De qualquer forma eu errei mesmo..XD
• Vejam bem: a Constituição Federal oferece ampla liberdade de associação, com a condicionante de que sejam para fins lícitos, e apenas uma vedação - associações de caráter paramilitar. Já o Pacto de San José, de acordo com o que nos foi apresentado na questão, admite a possibilidade de privação do direito de associação aos membros das forças armadas e da polícia. 
  
  Sendo assim, de plano a gente já saca que o dispositivo da CF/88 é mais benéfico, mais favorável à proteção dos direitos fundamentais.
  
  Ok, até aí, tudo bem. Quanto à lei do Governador, ela é flagrantemente inconstitucional, pois restringe um direito fundamental ao qual a própria CF/88 atribuiu ampla liberdade, admitindo apenas a restrição que ela própria - CF/88 - elenca.
  
  Desse modo, a resposta só pode ser o item B, pois é o único que, além de afirmar a inconstitucionalidade da lei, prevê também o dispositivo Constitucional mais favorável!
  
  Bons estudos a todos! ;-)
• Gostaria de saber qual o erro da afirmativa C.
• Alguém poderia me dizer qual o erro da letra C ? Beeijos!

• Só lembrando que as vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da vedação ao retrocesso social.

  Segundo Sarlet: 

  
  “Negar reconhecimento do princípio da proibição de retrocesso significaria, em última análise, admitir que os órgãos legislativos (assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do Constituinte.”

  Almeida refere as lições de Lênio Luís Streck:

  “Embora (o princípio da proibição de retrocesso social) ainda não esteja suficientemente difundido entre nós, tem encontrado crescente acolhida no âmbito da doutrina mais afinada com a concepção do Estado democrático de Direito consagrado pela nossa ordem constitucional.”
   
  Então, qualquer norma (ainda que através de Emenda Constitucional) que violar os direitos fundamentais  não pode ser acolhida no nosso sistema jurídico. Em outras palvras, os direitos fundamentais são irrestringíveis.
  
  Além do mais, não há falar em direito adquirido, pois o direito adquirido. Direito adquirido é espécie de direito subjetivo definitivamente incorporado (pois, adquirido) ao patrimônio jurídico do titular (sujeito de direito), já consumado ou não , porém exigível na via jurisdicional, se não cumprido voluntariamente pelo obrigado (sujeito de dever). Seria direito adquirido se já houvesse sido constituída a mencionada associação, caso que elas teriam o direito adquirido a manter-se em funcionamento.

• barbara, imagino eu que a questao c nao esteja errada, e sim incompleta

• Acredito que o erro da "c" esteja em que não há direito adquirido a regime jurídico, na esteira de remansosa jurisprudência do STF. A possibilidade de associação de categoria profissional compõe o regime jurídico respectivo, em relação ao qual inexiste direito adquirido. Assim, não caberia falar em direito adquirido a prerrogativa (associação) integrante de regime jurídico funcional. Por mais que certas disposições constitucionais sejam cláusulas pétreas, o fato da alternativa "c" aludir a direito adquirido a invalida, a meu ver.

• No meu entender, o erro da C. É que não há que se falar em direito adquirido já que esse necessita haver intertício mínimo de 5 anos. 1992-1988=4 anos e algo..