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Gabarito errado segundo o Cebraspe, pessoal. Respondi com base este artigo.: § 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
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A Administração, ainda que no exercício do poder discricionário, deve respeitar os limites da legalidade, razoabilidade e proporcioinalidade, e não simplesmente obrigar as licitantes ao que entender necessário para a comprovação da capacidade de execução do objeto.
O art. 27 da Lei n. 8.666/93 estabelece rol taxativo de documentos/condições que podem ser exigidos para fins de habilitação em processo licitatório. Mais especificamente sobre a qualificação técnica da licitante, objeto do enunciado desta questão, tem-se o rol também taxativo de documentos exigíveis no art. 30.
Em tal relação, não consta algo compatível com a exigência do enunciado "testagem e entrega às expensas da licitante, de pelo menos cinco unidades de determinado produto que seria utilizado na execução do objeto, devidamente lacrados, novos e sem uso anterior, no momento da licitação."Tal exigência (amostra), desde que razoável (creio que cinco unidades seja um número excessivo) e previamente prevista no edital, pode ser exigida apenas na fase de julgamento das propostas, e não na habilitação.
Atentem-se para o fato de que a amostra não configura entrega/fornecimento do bem à Administração contratante.
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Frise-se que o Manual de Licitações e Contratos do TCU (4a ed.), orienta que:
"Na etapa de julgamento das propostas, amostras e protótipos dos produtos cotados podem ser solicitados. Quando não se encontrarem de acordo com as exigências da licitação, devem as propostas ser desclassificadas. É necessário que a exigência de amostras ou protótipos esteja previamente estabelecida no ato convocatório, acompanhada de critérios de julgamento estritamente objetivos."
"Apresentação de amostras ou protótipos, quando exigida, não pode constituir
condição de habilitação dos licitantes. Deve limitar-se ao licitante classificado
provisoriamente em primeiro lugar. Caso não seja aceito o material entregue para
análise, deve ser exigido do segundo e assim sucessivamente até ser classificada
empresa que atenda plenamente as exigências do ato convocatório."
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Destaco também as seguinte decisões, representativas da posição do TCU:
"Faça constar dos editais, detalhadamente, os critérios de avaliação, as atividades de aferição de compatibilidade, assim como os planos, casos e relatórios de teste, quando se tratar de objeto cuja aceitação esteja sujeita a esses procedimentos, viabilizando, sempre que demandado por licitantes, a inspeção às amostras apresentadas, a fim de que os interessados verifiquem a compatibilidade com as exigências contidas no edital, garantindo a eficácia ao princípio da publicidade, em atenção ao disposto no arts. 3º, “caput” e 40, incisos VII e XVI, da Lei nº 8.666/1993." (TCU - Acórdão 1512/2009 Plenário)"
Adote em editais de pregão critérios objetivos, detalhadamente especificados, para avaliação de amostras que entender necessárias a apresentação. Somente as exija do licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar no certame." (TCU Acórdão 1168/2009 Plenário)
Toca o barco!
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"ao exercício do seu poder discricionário de obrigar"
Talvez nem seja esse o ponto, mas foi isso que chamou minha atenção e que me fez marcar como errado (além de outras coisinhas).
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Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
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A habilitação envolve os seguintes aspectos (art. 27, 8666): jurídico, técnico, econômico-financeiro, regularidade fiscal e trabalhista e declaração de que não emprega menores de 18 anos fora das hipóteses admitidas pelo art. 7.º, XXXIII, da CF.
Os requisitos elencados são taxativos e somente podem ser exigidos se houver necessidade, visto que a jurisprudência do TCU é uníssona no sentido de que a Adm deve abster-se de exigir documentação destituída de sentido, uma vez que isso restringe o caráter competitivo do certame.
Importante observar, nesse ponto, que o STJ admite “a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação”.
Súm. 263, TCU: Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.
Contudo, o TCU VEDA “a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato” (Súmula 272/2012).
(Estratégia Concursos - Prof. Daniel Mesquita)
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art 30
1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestadosfornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências
- capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
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José dos Santos Carvalho Filho (2015):
Tem havido controvérsias quanto à cláusula constante de alguns editais licitatórios através da qual são fixadas exigências para que os participantes atendam a determinados requisitos de ordem técnica, além dos atestados comprobatórios de serviços prestados a outras pessoas públicas ou privadas (art. 30, § 1º, do Estatuto), com o objetivo de demonstrar sua capacidade operacional.
Para alguns, o veto aposto ao art. 30, §1º, II, indica que bastam os atestados.
Para outros, é possível que o edital fixe condições especiais para tal comprovação, de acordo com a complexidade do objeto do futuro contrato, invocando-se, como fundamento, o art. 37, XXI, da CF, que alude a “exigências de qualificação técnica”
Ricardo Alexandre (2015):
A respeito da comprovação da capacidade técnico-operacional dos licitantes, o Tribunal de Contas da União editou a Súmula 263/2011, cujo teor é o seguinte: “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”.
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Art. 30, § 1o , lei 8666/93
I - Capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
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Súmula/TCU nº 272: “No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato” (TC-012.201/2009-5, Acórdão nº 1.043/2012-Plenário).
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Não se pode exigir critérios de habilitação além daqueles estipulados pela lei.
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A capacidade técnica diz respeito à licitante e não às pessoas.
Aspecto cobrado com recorrência por muitas bancas. A empresa poder não ter alguém especializado em derrocagem subaquática em seus quadros, mas se apresentar documento que ateste ter efetuado obra dessa natureza, restará comprovada a sua capacidade técnica. Depois de ganhar a licitação, as empresas contratam a pessoa.
Acórdão 1842/2013-Plenário É ilegal a exigência, para participação em licitação, de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico com a empresa licitante.
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"Tal exigência fundamenta-se no direito, por parte da administração pública, ao exercício do seu poder discricionário de obrigar as licitantes ao que entender necessário para a comprovação da capacidade de execução do objeto, ainda que tal medida resulte em gastos para as empresas concorrentes."
ERRADO, em desrespeito à proporcionalidade/razoabilidade, princípio administrativo.
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Trata-se de questão que abordou temática atinente à possibilidade, ou não, de a Administração Pública ofertar exigências referentes à capacidade técnica dos interessados.
No ponto, a Lei 8.666/93 assim preceitua, com relação à qualificação técnica dos licitantes:
"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e
indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e
disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de
cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os
documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das
condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o
caso."
A utilização, pela lei de regência, da expressão "limitar-se-á" já denota, evidentemente, que não procede a justificativa ofertada pela Administração, na hipotética situação descrita pela Banca, na linha de que haveria a prerrogativa de formular as exigências que se reputarem necessárias, baseada em discricionaridade administrativa. Nos moldes em que redigida, a assertiva admite, em tese, que qualquer exigência seja formulada, por conveniência e oportunidade da Administração, como se não houvesse limitações legais, o que não é verdade.
Além disso, a exigência consistente em testagem e entrega às expensas da
licitante, de pelo menos cinco unidades de determinado
produto que seria utilizado na execução do objeto, parece não se compatibilizar com o teor da Súmula 272 do TCU, que assim preconiza:
"No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato."
Por estes fundamentos, incorreta a justificativa apresentada para fundamentar a exigência colocado no edital.
Gabarito do professor: ERRADO