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Qual o erro do item v?
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DAVI MOTA, na minha opinião o erro estaria em dizer que a ponderação é um princípio, já que ela seria uma técnica argumentativa, ou algo do tipo.
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Davi, a principio não é da ponderação, é da proporcionalidade. ponderação é técnica. acho que é isso
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Item V- Está errado uma vez que a Ponderação NÂO é um principio mas sim um Postulado Normativo Inespecífico.
Conforme trechos da obra de Pedro Lenza Direito Constitucional Esquematizado 2014 Ed. 18ª
"Segundo Ávila, a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se-ão
com base nos postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação
(atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso (garantindo
a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e específicos,
destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da
proporcionalidade".... pagina 161.
"Humberto Ávila. como já apontamos. refere-se à categoria dos postulados normativos,
que não se confundem com as regras e os princípios.
Segundo afirma, os postulados podem ser qualificados como metanormas ou
normas de segundo grau, instituindo " ... critérios de aplicação de outras normas
situadas no plano do objeto da aplicação".
Assim, podem ser caracterizados como normas metódicas, fornecendo "critérios
bastante precisos para a aplicação do Direito'', destacando-se os postulados inespecíficos
(ponderação, concordância prática e proibição de excesso) e os postulados
específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade). Pagina 168.
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Judicialização: Significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo - em cujo âmbito se encontam o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribuanis, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participar da sociedade. (O judiciário decide porque é provocado.)
Causas principais: Rememocratização do país; Constitucionalização abrangente; Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
Ativismo Judicial: É uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um ceto deslocamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
Adaptações do artigo do Ministro Luís Roberto Barroso.
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Ponderação é a técnica utilizada para solucionar conflitos principiológicos, e não um princípio.
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Mínimo fisiológico: compreende as condições materiais mínimas para uma vida condigna, no sentido da proteção contra necessidades de caráter existencial básico, o conteúdo essencial da garantia do mínimo existencial. Fundamento: direito à vida e dignidade da pessoa humana (abrangendo, por exemplo, prestações básicas em termos de alimentação, vestimenta, abrigo, saúde ou os meios indispensáveis para a sua satisfação)
Mínimo existencial sociocultural: para além da proteção básica já referida, objetiva assegurar ao indivíduo um mínimo de inserção – em termos de tendencial igualdade – na vida social e cultural. Fundamento: princípio do Estado Social e princípio da igualdade no que diz respeito ao seu conteúdo material.
Fonte: Ingo Wolfgang Sarlet: DIGNIDADE (DA PESSOA) HUMANA, MÍNIMO EXISTENCIAL E JUSTIÇA CONSTITUCIONAL: ALGUMAS APROXIMAÇÕES E ALGUNS DESAFIOS.
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Ativismo judicial se dá com OFENSA ao princípio da separaçaõ dos poderes?
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I – A judicialização da política significa o ajuizamento de demandas envolvendo direitos fundamentais relativas à omissão dos poderes públicos, em razão de fatores contingenciais, ao passo que o ativismo judicial é um ato de vontade de poder (judicial), com a adoção de argumentos de moral, de política ou de economia, com ofensa ao princípio da Separação de Poderes.
É isso mesmo? Creio que o gabarito esteja errado.
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Qual o erro dos itens I e III?
Qual artigo que embasa o item I?
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Sobre a assertiva III
A justiciabilidade é a possibilidade de buscar os direitos face ao Poder Judiciário, então, a justiciabilidade dos direitos sociais, ou seja, dos Direitos Humanos econômicos, sociais e culturais é a possibilidade de efetiva aplicação, por meios de mecanismos jurídicos de exigibilidade, de tais direitos, através de uma consciência social crescente, gerada pelo fato de que tais direitos têm valor fundamental.
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A II não pode estar correta. Esta questão não foi anulada?
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O ativismo judicial em boa parte das oportunidades é sim lesivo à separação dos poderes, basta olhar para os casos concretos.
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Prova do Ministério Público, esperava outra coisa não. Judiciário tomando decisões ampliativas é violação da separação de poderes, mas o MP invadindo atribuições, principalmente da Polícia Judiciária, não é nada. Ah, por favor MP.
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STJ decidiu que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas, pois não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. 6. o mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social. (REsp 1.185.474/SC, Rei. Min. Humberto Martins, 2• Turma,
julgado em 20/04/2010, DJe 29/04/2010 RSTJ vol. 219, p. 225)
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Desconheço doutrina que condena o Ativismo Judicial. Ainda que exista doutrinador invocando essa posição, esperar que o candidato assinale como correta uma questão que afima peremptóriamente (e sem exceção) que o Ativismo Judicial viola a separação de poderes é absurdo.
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A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. MIN BARROSO.
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Salvo melhor juízo, entendo que o Judiciário não julga com base na "adoção de argumentos de moral, de política ou de economia, com ofensa ao princípio da Separação de Poderes". A assertiva II, na minha visão, é equivocada. O judiciário julga com base em argumentos jurídicos. Se o faz, é porque a Constituição permite. Basta lembrar que a separação de poderes não é absoluta, e nem deve ser.
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Alguém pode comentar sobre o erro da assertiva III, por favor
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A alternativa III é um mistério.
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Que questão, acertei no susto.
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Quanto à eficácia dos direitos fundamentais:
I - INCORRETA. É licito ao Ministério Público e ao Judiciário promoverem medidas de execução relativas às situações emergenciais, tais como aquelas relacionadas à saúde e à educação, tendo por base a proteção da dignidade da pessoa humana.
II - CORRETA. Na judicialização da política, há implantação de medidas determinadas ao Poder Público, de modo a implantar de forma eficiente políticas públicas que protegem direitos fundamentais. No ativismo judicial, expande-se o sentido e o alcance da Constituição ao interpretá-la, com maior interferência do Judiciário na atuação dos demais poderes.
III - INCORRETA. A justiciabilidade dos direitos sociais abrange além dos direitos sociais mínimos, abarcando, na verdade, todos os direitos sociais previstos no ordenamento jurídico.
IV - CORRETA. O mínimo existencial não se refere apenas ao mínimo vital, que é o básico para se viver, ou sobreviver, englobando os direitos imprescindíveis a uma vida humana digna, em que se une o mínimo fisiológico, relacionado às necessidades básicas para viver e o mínimo sociocultural, que são as necessidades mínimas de vida cultural e social.
V - INCORRETA. A ponderação não é um princípio, mas sim um método utilizado para solução de conflitos entre princípios.
Somente as alternativas II e IV estão corretas.
Gabarito do professor: letra A.
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Excelente a explicação do Saulo Pinto!
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já cai duas vezes em outros concursos: ponderação não é, e nunca será, princípio!
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O que eu pensei para marcar a III como errada foi que a justiciabilidade dos direitos sociais não está adstrita ao mínimo existencial, ou seja, não basta a observância do mínimo existencial na aplicação de alguns direitos sociais para que haja justiciabilidade dos mesmos.
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DÚVIDA!
II – A judicialização da política significa o ajuizamento de demandas envolvendo direitos fundamentais relativas à omissão dos poderes públicos, em razão de fatores contingenciais, ao passo que o ativismo judicial é um ato de vontade de poder (judicial), com a adoção de argumentos de moral, de política ou de economia, com ofensa ao princípio da Separação de Poderes.
NÃO ENTENDI O PORQUÊ DE CONSIDERAR OFENSIVO (ITEM "2") AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES A ADOÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL, PRINCIPALMENTE NUMA PROVA DE MINISTÉRIO PÚBLICO!
Isso significa que PODE JUDICIALIZAR POLÍTICAS PÚBLICAS (INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO), MAS NÃO ADMITE - AINDA QUE SE TRATE DE UM QUADRO GENERALIZADO DE VIOLAÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS - O ATIVISMO JUDICIAL? SERIA NEGAR A PRÓPRIA EXISTÊNCIA DO SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS ENTRE OS PODERES (MINHA OPINIÃO).
Quem interpretar de forma diferente; por favor, chama-me no privado e me explique, porque fiquei sem entender hehe!
Bons estudos!
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Gabarito: Letra A (II e IV)
A afirmação II está correta, eis que a judicialização e o ativismo judicial, numa interessante metáfora de Barroso, são como ‘primos’: vêm, portanto, da mesma família, mas não têm as mesmas origens. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.
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Sobre a questão do ativismo judicial violar a separação de Poderes, existe doutrina que informa que viola sim.
Barroso diz que ativismo é “a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”
O Judiciário emprega a técnica do ativismo quando há uma retroação ou ineficácia do Poder Legislativo - serve para suprir a carência legislativa.
Alguns doutrinadores entendem que no ativismo o Poder Judiciário atua além de seus limites constitucionalmente impostos, há uma extrapolação de competências - em tese, não haveria sequer respaldo legal.
Lênio Streck até mesmo fala que o ativismo abre margem para subjetividade do julgador e por isso, muitas vezes, o ativismo judicial é visto como um malefício social
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Enfim, esse resumo tirei do meu tcc (tive que ler inúmeros artigos sobre o tema). Aliás, tema bastante controverso pra ser cobrado em questão objetiva.
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I – A saúde e a educação são políticas públicas de incumbência do gestor, não podendo o Ministério Público e o Poder Judiciário adotar medidas de controle em juízo, sob pena de ativismo judicial.
Errado: Tanto o Ministério Público como como o poder judiciário possuem a prerrogativa de atuarem de forma proativa visando impor a administração pública políticas voltadas as necessidades básicas da população.
II – A judicialização da política significa o ajuizamento de demandas envolvendo direitos fundamentais relativas à omissão dos poderes públicos, em razão de fatores contingenciais, ao passo que o ativismo judicial é um ato de vontade de poder (judicial), com a adoção de argumentos de moral, de política ou de economia, com ofensa ao princípio da Separação de Poderes.
Certo: Em relação a judicialização da política, a mesma ocorrerá quando se faz necessária a existência de decisões e medidas judiciais relacionadas a determinação ao Poder Público, no que tange o cumprimento da implantação de políticas sociais relacionadas a direitos fundamentais da sociedade. Já o ativismo judicial se relaciona a ampliação do entendimento dos dispositivos constitucionais visando o seu maior alcance frente prioritariamente as necessidades básicas de cunho social.
III – A justiciabilidade dos direitos sociais está adstrita ao mínimo existencial, o qual corresponde ao núcleo essencial ou “núcleo duro” dos direitos fundamentais.
Errado: A justiciabilidade dos direitos sociais se refere a possibilidade de busca (amparo) ao poder judiciário para a concretização de tais direitos, por meio dos instrumentos necessários e cabíveis, como é o caso da ação civil pública.
Tal prerrogativa não está vinculada tão somente ao núcleo essencial (direitos sociais mínimos) dos direitos fundamentais e sim ao alcance de todos os direitos sociais consagradas pela constituição e legislação infraconstitucional.
IV – O mínimo existencial não se confunde com o mínimo vital ou o mínimo de subsistência, podendo ser dividido em mínimo fisiológico e mínimo sociocultural.
Certo. Conforme a doutrina de Marcelo Novelino o mínimo existência se relaciona aos direitos sociais imprescindíveis a dignidade das pessoas. Já o mínimo de subsistência define as condições mínimas necessárias para a existência digna de um indivíduo, tanto no aspecto fisiológico (suas necessidades básicas vitais) e sociocultural (suas necessidades mínimas de cultura e relacionamento social)
V – A ponderação é um princípio utilizado para a resolução de colisão de direitos fundamentais.
Errado: Na verdade a ponderação se trata de um método que visa buscar a melhor adequação entre os princípios relacionados aos direitos fundamentais buscando-se assim a melhor aplicação do direito.
Fonte: Amir Kauss