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LETRA D CORRETA
LINDB Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
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Princípio da retroatividade motivada ou justificada.
Base legal: art. 2.035 CC: Nenhuma convenção poderá contratiar os preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Segundo Tartuce: "O dispositivo consagra o princípio da retroatividade motivada ou justificada, pelo qual normas de ordem pública relativas às função social da propriedade e dos contratos podem retroagir. Não há qualquer inconstitucionalidade na norma, eis que amparada na função social da propriedade, prevista no art. 5° XXII e XXIII, da Constituição Federal.
Quando se lê no dispositivo civil transcrito a expressão convençao, pode-se enquadrar qualquer ato jurídico celebrado, inclusive os negócios jurídicos celebrados antes da entrada em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda estão sendo sentidos atualmente, na vigência da nova codificação.
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Concurseiros, boa noite!!!
Quanto a letra a.
O costume CONTRA LEGEM é proibido.
Quanto a letra b.
Os princípios gerais do direito são as formulações gerais do ordenamento jurídico, alinhavando pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica, que, como diretrizes gerais e básicas, fundamentam e dão unidade a um sistema ou a uma instituição...São os chamados princípios informativos, que inspiram todo o sistema jurídico sem prender-se ao texto positivo. (Nélson Rosenvald) . Eles independem de previsão legislativa.
Quanto a letra c.
A equidade somente será cabível quando a lei expressamente permitir.
Bons estudos!
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a) Os costumes são admitidos como forma de integração da norma jurídica ainda que, eventualmente, contrariem a lei.
ERRADA. Costumes contra a lei (contra legem) – incidem quando a aplicação dos costumes contraria o que dispõe a lei. Entendemos que, pelo que consta no Código Civil em vigor, especificamente pela proibição do abuso de direito (art. 187 do CC), não se pode admitir, em regra, a aplicação dos costumes contra legem. Eventualmente, havendo desuso da lei poderá o costume ser aplicado, o que não é pacífico. Também aqui, por regra, não há que se falar em integração.
b) Para funcionar como fonte do direito e meio de integração da norma jurídica, os princípios gerais do direito devem ser expressamente previstos pelo ordenamento.
ERRADA. Conforme destacam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, os princípios jurídicos não precisam estar expressos na norma. A conclusão é perfeita, devendo ser tida como majoritária. Exemplifique-se que o princípio da função social do contrato é expresso no Código Civil de 2002 (arts. 421 e 2.035, parágrafo único), mas implícito ao Código de Defesa do Consumidor e mesmo à CLT, que trazem uma lógica de proteção do vulnerável, do consumidor e do trabalhador, consagrando o regramento em questão, diante do seu sentido coletivo, de diminuição da injustiça social.
c) Não cabe à lei prever hipótese de aplicação da equidade como meio de integração da norma jurídica. Avaliar se deve ou não haver recurso à equidade diante de omissão legal e das especificidades do caso concreto é tarefa exclusiva do juiz.
ERRADA. A a equidade, de acordo com a doutrina, pode ser classificada da seguinte forma:
a)Equidade legal – aquela cuja aplicação está prevista no próprio texto legal. Exemplo pode ser retirado do art. 413 do CC, que estabelece a redução equitativa da multa ou cláusula penal como um dever do magistrado (“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”).
b)Equidade judicial – presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade o caso concreto. Isso pode ser notado pelo art. 127 do CPC, pelo qual “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.
Fonte: TARTUCE, Flávio. “Manual de Direito Civil - Volume Único (2015).
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GABARITO LETRA ´´A``
A) ERRADO: Não admite costumes contrário a lei (contra legis). Este, deve ser utilizado como fonte informal de direito, quando temos omissão legal ou dúvida (secundom legis).
B) ERRADO: os princípios jurídicos não precisam estar expressos no ordenamento jurídico para serem aplicados. Código Civil 2002 consagra três princípios fundamentais que devem orientar atuação do intérprete: a) eticidade, b) socialidade e c) operabilidade
C) ERRADO: Existe: a) Equidade legal - cuja aplicação está prevista no próprio texto legal. Exemplo: Artigo 413 do CC, que estabelece a redução equitativa da multa ou cláusula penal com um dever do magistrado. B) Equidade judicial: quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade o caso concreto, exemplo notável, é o Artigo 127 do CPC, pelo qual “ o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.
D) CORRETO
E) ERRADO: Relativização da coisa julgada é medida excepcional, aplicada em situações específicas (ex: nos casos envolvendo ações de investigação de paternidade julgadas improcedentes, sendo possível uma nova ação, se a primeira for julgada improcedente).
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Exemplo de relativização da coisa julgada é a ação de investigação de partenidade que pode ser renovada quando não havia exame de DNA ao tempo em que foi realizado em primeiro momento.
FONTE: MANUAL de Direito Civil de Flávio Tartuce, 2016.
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sobre a letra D-
Segundo Maria Helena Diniz, quando uma lei modifica ou regula, de forma diferente, a matéria versada pela lei anterior, seja em decorrência da ab-rogação (revogação total da lei anterior) ou pela derrogação (revogação parcial da lei anterior), podem surgir conflitos entre as novas disposições e as relações jurídicas já consolidadas sob a égide da velha norma revogada. [2]
Sendo assim, o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves faz o seguinte questionamento: Será que é possível a aplicação da lei nova às situações anteriormente constituídas? [3]
Para solucionar tal questão, a doutrina utiliza dois critérios. O primeiro critério diz respeito às disposições transitórias, às quais são elaboradas pelo legislador, no próprio texto normativo, destinadas a evitar e a solucionar conflitos que poderão surgir do confronto da nova lei com a antiga lei. Tais normas são temporárias e conciliam a nova lei com as relações já definidas pela norma anterior. O segundo critério, como bem explica Maria Helena Diniz, diz respeito ao princípio da retroatividade e da irretroatividade das normas. [4]
A regra adotada pelo ordenamento jurídico é de que a norma não poderá retroagir, ou seja, a lei nova não será aplicada às situações constituídas sobre a vigência da lei revogada ou modificada (princípio da irretroatividade). Este princípio objetiva assegurar a segurança, a certeza e a estabilidade do ordenamento jurídico.
É possível afirmar, ainda, que o referido princípio apresenta duplo fundamento, sendo um de ordem constitucional e outro de ordem infraconstitucional. Vejamos:
O art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal prevê que: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” [5] Já o art. 6º, da LINDB diz o seguinte: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.” [6]
Sendo assim, tendo como parâmetro estes dois fundamentos, é possível observar que a regra da irretroatividade não é absoluta, tendo em vista que convive com outro preceito de direito intertemporal, que é o da eficácia imediata e geral da lei nova. Ou seja, em alguns casos a lei nova poderá retroagir. Além disso, Carlos Roberto Gonçalves afirma que a irretroatividade das leis não possui caráter absoluto, por razões de políticas legislativas, que por sua vez podem recomendar que, em determinadas situações, a lei seja retroativa, atingindo os efeitos dos atos jurídicos praticados sob o império da norma antiga. [7]
Nessa perspectiva, é possível se olvidar que a lei nova alcance os casos pendentes e futuros decorrentes de situações pretéritas que se realizem sob a égide da lei revogada, não abrangendo os fatos passados, nos quais se incluem o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
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A questão quer conhecimento sobre
a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro – LINDB.
A) Os costumes são admitidos como forma de integração da norma jurídica
ainda que, eventualmente, contrariem a lei.
Costumes contra a
lei (contra legem) – incidem quando a
aplicação dos costumes contraria o que dispõe a lei. Entendemos que, pelo que consta
no Código Civil em vigor, especificamente pela proibição do abuso de direito
(art. 187 do CC), não se pode admitir, em regra, a aplicação dos costumes contra legem.
Eventualmente, havendo desuso da lei poderá o costume ser aplicado, o que não é
pacífico. Também aqui, por regra, não há que se falar em integração. (Tartuce, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6. ed.
rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016).
Os
costumes são admitidos como forma de integração da norma jurídica desde
que não contrariem a lei.
Incorreta
letra “A”.
B) Para funcionar como fonte do direito e meio de integração da norma
jurídica, os princípios gerais do direito devem ser expressamente
previstos pelo ordenamento.
Conforme destacam Nelson Nery Jr. e Rosa
Maria de Andrade Nery, os princípios jurídicos não precisam estar expressos na
norma. A conclusão é perfeita,
devendo ser tida como majoritária. Exemplifique-se que o princípio da função
social do contrato é expresso no Código Civil de 2002 (arts. 421 e 2.035,
parágrafo único), mas implícito ao Código de Defesa do Consumidor e mesmo à
CLT, que trazem uma lógica de proteção do vulnerável, do consumidor e do
trabalhador, consagrando o regramento em questão, diante do seu sentido
coletivo, de diminuição da injustiça social.
Com a entrada em vigor do Código Civil de
2002, ganha força a corrente doutrinária clássica nacional que apontou para o
fato de não se poder desassociar dos princípios o seu valor coercitivo, tese
defendida por Rubens Limongi França em sua festejada e clássica obra sobre o
tema. Os princípios gerais devem
assim trilhar o aplicador do direito na busca da justiça, estando sempre
baseados na estrutura da sociedade. (Tartuce, Flávio. Manual de
direito civil: volume único. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016).
Para
funcionar como fonte do direito e meio de integração da norma jurídica, os
princípios gerais do direito não precisam estar expressamente
previstos pelo ordenamento.
Incorreta
letra “B”.
C) Não cabe à lei prever hipótese de aplicação da equidade como meio de
integração da norma jurídica. Avaliar se deve ou não haver recurso à
equidade diante de omissão legal e das especificidades do
caso concreto é tarefa exclusiva do juiz.
A equidade pode ser
conceituada como sendo o uso do bom-senso, a justiça do caso particular,
mediante a adaptação razoável da lei ao caso concreto. Na concepção
aristotélica é definida como a justiça
do caso concreto, o julgamento com a convicção do que é justo. Na doutrina
contemporânea, ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “O
julgamento por equidade (e não com equidade) é tido, em casos excepcionais,
como fonte do direito, quando a própria lei atribui ao juiz a possibilidade de
julgar conforme os seus ditames”. Ora,
como pelo Código Civil de 2002 é comum essa ingerência, não há como declinar a
condição da equidade como fonte jurídica, não formal, indireta e mediata. (Tartuce, Flávio. Manual de
direito civil: volume único. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016).
Cabe à
lei prever hipótese de aplicação da equidade como meio de integração da
norma jurídica.
Incorreta
letra “C”.
D) A retroatividade motivada tem o condão de relativizar a proteção legal
ao ato jurídico perfeito.
Ato contínuo de estudo, quanto à
relativização de proteção do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, o
Código Civil em vigor, contrariando a regra de proteção apontada, traz, nas
suas disposições finais transitórias, dispositivo polêmico, pelo qual os
preceitos relacionados com a função social dos contratos e da propriedade podem
ser aplicados às convenções e negócios celebrados na vigência do Código Civil
anterior, mas cujos efeitos têm incidência na vigência da nova codificação
material. Enuncia o parágrafo único do art. 2.035 do Código em vigor, norma de
direito intertemporal:
“Nenhuma convenção prevalecerá se
contrariar os preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este
Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”
O dispositivo consagra o princípio da retroatividade
motivada ou justificada, pelo
qual as normas de ordem pública relativas à função social da propriedade e dos
contratos podem retroagir. Não
há qualquer inconstitucionalidade na norma, eis que amparada na função social da propriedade,
prevista no art. 5.º, XXII e XXIII, da Constituição Federal. Quando se lê no
dispositivo civil transcrito a expressão “convenção”, pode-se ali enquadrar
qualquer ato jurídico celebrado, inclusive os negócios jurídicos celebrados
antes da entrada em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda estão
sendo sentidos atualmente, na vigência da nova codificação. (Tartuce,
Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6. ed. rev., atual. e ampl. –
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016).
A
retroatividade motivada tem o condão de relativizar a proteção legal ao
ato jurídico perfeito.
Correta
letra “D”. Gabarito da questão.
E) A relativização da coisa julgada é tendência atual que coloca em
segundo plano a segurança jurídica para admitir a revisão do que foi
decidido e transitado em julgado, por provocação de quaisquer das
partes, sempre que houver dúvidas a respeito da justiça da decisão.
Questão contemporânea das
mais relevantes é saber se a proteção de tais categorias é absoluta. A resposta
é negativa, diante da forte tendência de relativizar princípios e regras em
sede de Direito. Em reforço, vivificamos a era da ponderação dos princípios e de valores, sobretudo os de índole constitucional,
tema muito bem desenvolvido por Robert Alexy. Tanto
isso é verdade que o Novo Código de Processo Civil adotou expressamente a
ponderação no seu art. 489, § 2.º, in verbis: “No caso de colisão
entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da
ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na
norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”
Ilustrando, inicialmente,
há forte tendência material e processual em apontar a relativização da coisa
julgada, particularmente nos casos envolvendo ações de investigação
de paternidade julgadas improcedentes por ausência de provas em momento em que
não existia o exame de DNA. Nesse sentido, doutrinariamente, dispõe o Enunciado
n. 109 do Conselho da Justiça Federal, da I Jornada de Direito Civil, que: “A
restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por
insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade
genética pelo investigando”. Na mesma linha o Superior Tribunal de Justiça tem
decisões no sentido da possibilidade de relativização da coisa julgada material
em situações tais. (Tartuce, Flávio. Manual de
direito civil: volume único. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016).
A
relativização da coisa julgada é admitida em situações excepcionais,
utilizando-se a técnica da ponderação, não prevalecendo de modo absoluto o
princípio da segurança jurídica em detrimento do princípio da dignidade humana.
Incorreta
letra “E”.
Resposta: D
Gabarito
do Professor letra D.
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Complementando....
INTEGRAÇÃO DA NORMA: ART. 4º
Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Para lembrar: ordem alfabética A,C,P.
Integrar significa colmatar, preencher lacunas. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático. A lacuna nunca irá se referir ao ordenamento, mas sim apenas à legislação. Assim, mesmo que exista lei lacunosa, o ordenamento é completo, pois existem mecanismos de integração, de colmatação. O ordenamento jurídico vedou o “non liquet”, que significa que o juiz não pode se eximir do dever de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma.
INTERPRETAÇÃO DA NORMA: ART. 5º
Art. 5º, LINDB → na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
A interpretação não se confunde com integração. Integrar é preencher uma lacuna. Já interpretar é buscar o alcance e o sentido. Logo, a atividade interpretativa é a atividade de buscar o sentido e o alcance de uma norma que já existe.
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Regra => para segurança jurídica, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, art. 5°, XXXVI, CRFB/88
Retroatividade Motivada => a tutela da justiça e da igualdade substancial, faz com que esta regra acima não seja absoluta, isto é, haverá casos em que a lei poderá retroagir. Assim, por força da lei, art. 2.035 do CC/02, no que tange ao direitos relativos à função social da propriedade e dos contratos, quando o ato jurídico perfeito for contrário a esses (novos) preceitos de ordem pública estabelecidos em lei posterior ao fato, poderá haver uma relativização da proteção ao ato jurídico perfeito, não prevalecendo a convenção (relativa à propriedade ou ao contrato) em benefício do preceito da ordem pública.
Assim, os atos jurídicos que forem concluídos, mesmo anteriores ao CC de 2002, poderão sofrer alterações ou revisões, caso venham a ofender dispositivos relativos à função social da propriedade ou dos contratos (preceitos de ordem pública), presentes no CC (lei posterior).