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GABARITO: LETRA A!
A) 1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n.227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada. 2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93.Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005;AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, SegundaTurma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira,Segunda Turma, DJe 17/03/2008.3. Agravo regimental não provido. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL : AgRg no REsp 1313659 RR 2012/0049480-3).
B) L8666, art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
[...]
§ 14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
C) art. 7º, § 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.
D e E) O edital da licitação poderá exigir que a empresa a ser contratada tenha, em seu acervo técnico, um profissional que já tenha conduzido serviço de engenharia similar àquele previsto para a licitação. Além disso, o edital também poderá exigir que a própria empresa já tenha atuado em serviço similar. STJ. 2a Turma. RMS 39.883-MT, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/12/2013. (Info 533 do STJ)
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Letra (a)
Apenas complementando:
Também a doutrina nacional manifesta-se nesse sentido, senão veja-se o que entende o doutrinador Marçal Justen Filho:
Verificando-se,
após a contratação, que o contratante não preenchia ou não preenche
mais os requisitos para ser habilitado, deverá promover-se a rescisão do
contrato […].
Isso
se passa, também e especialmente, no tocante à regularidade fiscal.
Porém, não significa que a Administração esteja autorizada a reter
pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob
alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda
Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao
órgão competente a existência de crédito em favor do particular para
serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura
e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive
através de mandado de segurança
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Mais um REsp para ajudar: "recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa". (REsp 730.800/DF, 2.ª Turma, rel. Min. Franciulli Netto).
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OK concordo Letra "A", foge do objeto do contrato a retenção de valores para arcar com irregularidades fiscais paralelas ao contrato, porém, destaca-se que a retenção do seguro-garantia é prevista no Art 56 da 8.666 para arcar com prejuízos do contrato, podendo chegar em alguns casos até 10% do valor contratado.
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Concordo com vcs, foge completamento do objetivo do contrato de reter valores para arcar com irregularidades fiscais!
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A questão fala da Lei 8.666 e pede Portaria. Porra, Cespe! Cadê coerência?
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Pessoal, isso é pacificado. Trabalho com casos assim todos os dias, não pode reter.
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Quanto à alternativa A, nem João Trindade nem Cyonil Borges falam nada a respeito em suas obras. A retenção dos valores devidos ao fisco poderia ser concedida em sede cautelar na ação fiscal?
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Continue
Estudando
Senão as
Pegadinhas te
Eliminarão
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Não acho correto os princípios utilizados " contra a igualdade e a livre participação em licitação pública".. Como lecionam os julgados postados, a questão diz respeito a moralidade administrativa e o não enriquecimento ilícito da administração pública... nada a ver esse papo de igualdade e livre participação.. Cespe forçou a barra demais nesse ponto!
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Erro da A: regularidade do fisco, segundo a lei, somente é exigida na habilitação ou na assinatura do contrato, nos casos de ME/EPP. Reter pagamento por falta de regularidade com o fisco, após a contratação, é abusivo. Não tem pertinência nenhuma com contrato e com o desenvolvimento da atividade do contratado, até porque a remuneração constitui direito contratualmente previsto, se cumprido com suas obrigações.
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Pessoal, com relação a possibilidade de retenção de pagamento em contratos administrativos é interessante salientar essa hipótese nos contratos de terceirização quando haja inadimplência da empresa contratatada na quitação das verbas trabalhistas:
De acordo com o Acórdão nº 964/2012, o Plenário do TCU entendeu que, em principio, a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais não enseja a retenção do pagamento. Contudo, isso não impede a Administração reter pagamentos quando verificada a inadimplência da contratada na quitação das obrigações trabalhistas dos empregados alocados na execução do contrato em regime de dedicação exclusiva.
Isso porque, atualmente, o entendimento é o de que as falhas no exercício do dever de fiscalizar a execução dos contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, principalmente quando há o inadimplemento pela contratada de suas obrigações trabalhistas, podem determinar a responsabilização subsidiária da Administração tomadora dos serviços.Esse é o raciocínio que se extrai do item V da Súmula TST nº 331.
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE. 1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. 2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº 1241862/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 28.06.2011).
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Acredito que a justificativa da D e E esteja nesse:
d) exige que o licitante conte, em seu acervo técnico, com profissional que tenha conduzido serviço de engenharia semelhante àquele que for objeto da licitação.
e) exige que o licitante já tenha atuado em objeto similar àquele que seja objeto da licitação.
Art. 30. § 1 A comprovação de aptidão, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por Pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
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Letra a) gabarito - Entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 275744 BA 2012/0271033-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 05/06/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2014)
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Achei confusa a redação da "A". Não marquei ela porque não está claro que a retenção de pagamento seria deserviço teria sido prestado ou produto fornecido.
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O pulo do gato é que a letra A é a única exigência que não consta na lei ou CF.
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LETRA D e E
INFORMATIVO 294 - TCU
Em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva, a exemplo da comprovação da realização de serviços de dragagem mediante sucção e recalque, em detrimento de outros sistemas
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Os demais itens atentam para a igualdade material ou critérios para habilitação. Em ambos os casos, não se fere o princípio da isonomia.
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Gabarito: Letra A => Ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco após contratação.
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O edital da licitação poderá exigir que a empresa a ser contratada tenha, em seu acervo técnico, um profissional que já tenha conduzido serviço de engenharia similar àquele previsto para a licitação. Além disso, o edital também poderá exigir que a própria empresa já tenha atuado em serviço similar.
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Mas a preferência das ME e EPP não são questões de desempate, são preferências, pois se uma empresa maior estiver em primeiro a pequena tem a preferência. Para mim desempate tem o seu rol.
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Atenta contra a igualdade e a livre participação em licitação pública a previsão editalícia que estabelece a retenção de pagamentos ao futuro fornecedor contratado na hipótese de superveniente situação de irregularidade perante o fisco.
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Mas me digam uma coisa, o que diabos a alternativa A tem a ver com a igualdade e a livre participação em licitação pública??? Tá mais pra atentado aos principios da moralidade e ao não enriquecimento ilícito da adm pública. Cespe não tem uma linha mesmo, extremamente instável na formulação de suas questões, já que em algumas questões temos de estar vinculados ao que pede o enunciados e em outras ela simplesmente resolve mandar um enunciado e considerar como gabarito uma alternativa que pode até estar certa, mas que foge totalmente ao enunciado da questão. Complicado demais estudar assim, fiquei meia hora tentando achar um erro nas outras alternativas.
Exemplo do que estou me referindo: deem uma olhada na Q862711
Nessa questão, a Cespe claramente vincula a alternativa correta ao caso questionado no enunciado, pois existe nessa questão a alternativa B que não está errada, mas se trata de princípio diferente ao aludido no enunciado, exatamente mesmo caso da alternativa A da presente questão, que nada tem haver com o princípio do enunciado...
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A CESPE não presta para fazer múltipla escolha, onde, em que Lei, decreto ou Acórdão consta que há preferência em favor de microempresa como critério de desempate?
Ou seja, não era para marcar a que se atentava contra, mas sim a que se atentava MAIS contra na opinião da banca...