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Na perspectiva de Hans Kelsen, focando-se na análise do Direito Positivo, comparando as ordens sociais, do passado e do presente, chamadas de “Direito”, encontra-se uma característica em comum, capaz de diferenciar o Direito das outras ordens sociais. Sendo esse o único critério que estabelece uma diferenciação clara do Direito de outros fenômenos sociais, como a religião e a moral: o caráter coercitivo do ordenamento jurídico.
A coerção a que faz referência Kelsen não é a de natureza psicológica (ou compulsão psíquica), já que essa é exercida por todas as ordens sociais em graus variados, pois “as normas morais e religiosas também são coercitivas na medida em que nossas idéias a seu respeito fazem com que nos comportemos de acordo com elas”. Mas, quando o Direito estipula ato de coerção, que pode ser executado pela comunidade jurídica contra o autor do ato antijurídico, trata-se de reação à conduta humana indesejada socialmente, privando o agente de posses como a vida, saúde, liberdade, bens economicamente apreciáveis, entre outros. E essas sanções são medidas coercitivas apenas no sentido de que certas posses são tiradas dos indivíduos em questão contra a sua vontade, se necessário pelo emprego da força física.
Em outras palavras, “o direito procura impedir a realização de determinado comportamento, atribuindo (imputando) à conduta contrária um ato de coerção socialmente organizado: o direito possui caráter coercitivo” (SGARBI, p. 5, 2007).
Fonte: artigo de Victor Vendramini Langerhort, do site grupodemocracia.com
Bons estudos a todos!
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Kelsen parte do pressuposto de que o homem é naturalmente inclinado a perseguir apenas a satisfação de deus interesses egoísticos. O estabelecimento da ordem social não altera essa realidade ntarual. Assim, é necessário que o direito seja uma ordem coercitiva, impositiva de sanções. Da mesma forma que a moral, o direito também traz sanções ao descumprimento de seus preceitos. A diferença é a natureza dessa reação. Na moral, o não cumprimento de normais morais gera mera desaprovação. No plano jurídico, o descumprimento das normas faz nascer sanção que pode ser aplicada mediante o legítimo uso da força contra quem a tiver desobedecido. P/ prescrever certa conduta (ou seja, determinar dada conduta às pessoas), a norma jurídica estabelece o sancionamento da conduta oposta (ou seja, o sancionamento da conduta de descumprir o que se impõe às pessoas). Descumprido o dever, a sanção deve ser aplicada por meio de uma ordem coercitiva.
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Questão respondida novamente pelo enunciado.
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gabarito: letra D
Para Kelsen, “Uma ordem normativa que estatui atos de coerção como reação contra uma determinada conduta humana é uma ordem coercitiva” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 28).
Logo, não se pode mencionar a teoria normativa de Kelsen como algo facultativo (LETRA A - FALSA).
De outro lado, Kelsen não se preocupa com a “interioridade” no sentido psicológico: “O Direito é uma ordem coativa, não no sentido de que ele - ou, mais rigorosamente, a sua representação - produz coação psíquica; mas, no sentido de que estatui atos de coação, designadamente a privação coercitiva da vida, da liberdade, de bens econômicos e outros, como conseqüência dos pressupostos por ele estabelecidos” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 38). Logo a LETRA B também é FALSA.
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Norma sem sanção é inexistente
Abraços
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Kelsen era um kantiano então, vejamos a distinção de moral e direito em Kant. Segundo o filósofo a moral tem a.ver com a interioridade, um senso de dever a cumprir, autônomo e voluntariamente, enquanto que é necessário a coercibilidade no Direito, isto é, o Direito faz valer o cumprimento da ordem pela ameaça de punição ou à força.
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A questão em comento demanda
exegese do seu enunciado e conhecimento basilar da obra de Kelsen.
Kelsen, ao conceituar o Direito,
destaca que o que dá cumprimento a este ordem é a capacidade estatal de
conferir caráter coativo a seus comandos, normas, ou seja, o “dever ser",
através de mecanismos coercitivos, procurando modelar comportamentos, posturas
do “ser", sob pena de, uma vez desobedecidos tais comandos, caber ao Estado
impor a sanção como elemento que garante a imperatividade do Direito.
Feitas tais ponderações, cabe
explanar sobre as alternativas da questão.
LETRA A- INCORRETO. Em Kelsen, o
Direito é monopólio do Estado e não é facultativo.
LETRA B- INCORRETO. Kelsen separa
a Teoria Pura do Direito, seu caráter científico, neutro, de acepções
valorativas, morais, axiológicas, típicas da Política do Direito, ou seja, o
momento de interpretação e aplicação do Direito.
LETRA C- INCORRETO. Kelsen
ressalta na passagem o caráter do Direito como regulador da ordem social, e não
como instrumento de transformação social.
LETRA D- CORRETO. Direito é ordem
coercitiva estatal.
LETRA E- INCORRETO. Kelsen é
refratário ao Direito Natural. Kelsen é um positivista.
GABARITO DO PROFESSOR: LETRA D