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PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI 8.072/90. POSSIBILIDADE. FATO OCORRIDO ANTES DA LEI 11.343/06. 2. REGIME INICIAL ABERTO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. 3. REDUÇÃO DA PENA. COMBINAÇÃO DE DISPOSIÇÕES DE DUAS LEIS. CRIAÇÃO DE TERCEIRA NORMA. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DA TURMA. VIABILIDADE. 4. APLICAÇÃO DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. 5. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo em crime de tráfico de entorpecentes, diante da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8072/90. Fato anterior à Lei n.º 11.343/2006.
2. Diante da fixação da pena-base no mínimo legal, sendo o réu primário, é possível a fixação do regime inicial aberto para condenações pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, perpetrado anteriormente à Lei n.º 11.343/2006.
3. Entende a colenda Sexta Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, de forma majoritária, ser viável a combinação de disposições favoráveis de distintas leis a fim de beneficiar o réu (preceito sancionador do art. 12 da Lei 6.368/76 com a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06).
(...)
5. Ordem concedida para diminuir a pena para um ano e nove meses de reclusão, modificar o regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e uma prestação pecuniária, com base no tempo de pena que ainda resta a ser cumprido, já que presentes os requisitos para tanto, devendo o juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei 7.210/84, promover a sua execução.
(HC 85.229/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 19/12/2008)
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LETRA C - ERRADA
HC 85229 / SP
HABEAS CORPUS
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TRANSNACIONALIDADE DA CONDUTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. I - "1. A competência para processar e julgar crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, em regra, da Justiça Estadual; tratando-se, no entanto, de crime internacional, isto é, à
distância, que possui base em mais de um país, passa a ser da
competência da Justiça Federal.
2. Sendo apenas a provável origem estrangeira da droga, não se tem o crime necessariamente como transnacional, reclamando, para tanto, prova contundente da internacionalidade da conduta, de sorte a atrair a competência da Justiça Federal.
3. Não restando comprovada, de forma categórica, que a droga tenha procedência da Bolívia, não há como afirmar a internacionalidade do tráfico de entorpecentes, sobressaindo, por conseguinte, a competência da Justiça Estadual para conhecer do feito." (CC 86.021/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de 03/09/2007)
II - Na hipótese, não há dados suficientes que permitam concluir com segurança pela transnacionalidade do crime apurado na ação penal em destaque. De fato, a paciente, juntamente com a co-ré, foi presa em flagrante trazendo consigo substância entorpecente no interior de um ônibus que fazia o transporte intermunicipal (Brasiléia/AC - Rio Branco/AC). Além disso, as afirmações da paciente de que a droga foi adquirida na Bolívia não são confirmadas pela co-ré, o que serve para demonstrar o quadro nebuloso apresentado nos autos. Habeas corpus denegado.
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LETRA D) ERRADA - A grande quantidade de droga apreendida autoriza a exacerbação da pena-base
STJ
HC 120725 / MS
HABEAS CORPUS
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PENAS-BASES EXACERBADAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. RAZOABILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Se as penas-bases foram fixadas acima do mínimo legal em razão das reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, antecedentes e personalidade), valoradas de forma concreta e fundamentada, nos termos do art. 59 do Código Penal, inexiste ilegalidade a ser reconhecida. As sanções foram aplicadas em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
2. A grande quantidade de entorpecente (mais de 172 kg de maconha) e as condenações anteriores do paciente autorizam a exacerbação da
pena-base, revelando o maior grau de culpabilidade e a existência de antecedentes negativos e de personalidade voltada à prática de crimes. A afirmação de ter o paciente se engajado com outras cinco pessoas para traficar drogas também denota, concretamente, a maior reprovabilidade do delito de associação.3. Habeas corpus denegado.
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A ausência de defesa preliminar no procedimento estabelecido na lei 11343/06 gera nulidade absoluta e não relativa.
Observar o disposto no art. 564, IV do CPP: "(...) por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato".
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EM RELAÇÃO À LETRA E:
SÚMULA 523 DO STF:
NO PROCESSO PENAL, A FALTA DE DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DO PREJUÍZO PARA O RÉU.
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EM RELAÇÃO À LETRA A, O ATUAL ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO STF É PELA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO, NOS CRIMES DA LEI 11.343.
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HC 97256 - HABEAS CORPUS– Rel. Min. Ayres Britto
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. (...)
2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.
3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal.
(...)
5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.
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b) Ainda que o fato tenha sido cometido antes da vigência da Lei n.º 11.343/2006 e que o condenado preencha os requisitos dispostos no art. 44 do CP, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito em crime de tráfico de entorpecentes, já que o STF, ao julgar inconstitucional o art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/1990 - Lei dos Crimes Hediondos -, passou a admitir somente a progressão de regimes aos condenados por crimes hediondos, mas não a conversão em pena restritiva de direito
Errado.
STF, informativo 579: "A própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas, não incluindo, nesse catálogo de restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Nessa regra de parâmetro, a constituição fez clara opção por não admitir tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o que nela mesma previsto, subtraindo do legislador comum a possibilidade de estabelecer constrições sobejantes daquelas já preestabelecidas pelo próprio legislador constituinte, em consonância com o postulado de que a norma constitucional restritiva de direitos ou garantias fundamentais é de ser contidamente interpretada, inclusive quando de sua primária aplicação pelo legislador comum. Dizer, adota-se o critério da máxima vedação constitucional, a constituição estabeleceria tratamento rigoroso ao máximo. Daí que quando da disciplina relativa ao crime de tráfico de drogas, a par de ser equiparado à hediondo, estando sujeito a todos os consectários de tal espécie de delito, a constituição da república não estabeleceu a vedação da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Nessa linha de ideias, se o constituinte originário não o fez, não cabe ao legislador infraconstitucional fazer."
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
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Atualmente a questão encontra-se desatualizada, pois segundo entendimento do tribunais superiores é possível a conversão da pena privativa de liberdade, por pena restrivita de direito!
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Caros Colegas,
Quanto a alternativa E), atente-se para o fato de que a questão cobra o entendimento do STJ. O entendimento atual do STJ é o transcrito abaixo, superando a súmula 330!
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA LEI 10.409/02. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
?A inobservância do rito procedimental estabelecido pela Lei n.º 10.409/02, constitui-se em nulidade absoluta, pois a ausência de apresentação de defesa preliminar desrespeita o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, encerrando inegável prejuízo ao acusado?. (STJ, HC 60.396/SP, j. 12/9/06, 5.ª Turma). No mesmo sentido STF, HC 87.346/MT, 1.ª Turma, Informativo 436 (2).
Hoje o entendimento do STF e do STJ são concidentes, mas antes da referida decisão eram diferentes!
Exorte a dúvida, que a dádiva logo será alcançada!
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Só para destacar um dos julgados levantados pelo comentário do último colega, transcreve-se:
HABEAS CORPUS Nº 60.396 - SP (2006/0120241-4)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ IMPETRANTE : LUIZ FERNANDO DA SILVA RAMOS IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : AUGUSTO LAURENT MARTINS CABRAL (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTO ESTABELECIDO PELA LEI N.º 10.409/02. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
1. Aplica-se aos crimes de tóxicos o rito procedimental da Lei n.º
10.409/02, a qual derrogou, na parte processual, as disposições da Lei n.º 6.368/76.
2. A inobservância do rito procedimental estabelecido pela Lei n.º 10.409/02, constitui-se em nulidade absoluta, pois a ausência de apresentação
de defesa preliminar desrespeita o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, encerrando inegável prejuízo ao acusado.
3. Ordem concedida para: a) declarar a nulidade ab initio do processo instaurado em desfavor do paciente, desde o despacho de recebimento da
denúncia, impondo-se ao juízo processante observar o rito da Lei n.º 10.409/2002; e, b) relaxar a prisão em flagrante do paciente, concedendo-lhe o
direito de aguardar em liberdade o julgamento da ação penal.
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Não vejo como ser possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos no que se refere ao art. 33 da lei Antidrogas. A pena restritiva de direitos só pode ser aplicada quando a sanção prevista pelo legislador - em abstrato - não ultrapassa 4 anos. Ora, o mínimo que o infrator "pega" por infringir o art. 33 são cinco anos. Daí pela impossibilidade da aplicação de restrição de direitos neste artigo. É cadeia mesmo!! e depois de 2/3 ele poder livrar-se solto condicionalmente se for primário ou pode progredir de regime depois de 2/5 (se primario) e 3/5 se reincidente.
O art. 44 desta nova lei antidrogas diz que os art. 33 a 37 não podem ser convertidos em pena restritiva de direitos. Ao meu ver vai de encontro ao previsto no código penal. Por isso obsta que esta pena restritiva de direitos não possa ser aplicada nos parágrafos 3º e 4º do referido artigo 33. O que não pode é se aplicar no caput, por ser a pena mínima estipulada em 5 anos!
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Letra B - Assertiva Incorreta – Parte I
I - Durante grande parte da vigência da Lei n 6.368/76, a vedação à progressão de regime era considerada constitucional. Com isso, o apenado era obrigado a cumprir a pena integralmente em regime fechado. Sendo assim, era impossível que a pena privativa de liberdade fosse convertida em restritiva de direitos. No entanto, após o STF declarar a inconstitucionalidade dessa norma e assim autorizar a progressão de regime, o apenado pôde gozar da substituição da PPL pela restritiva de direitos. É o entendimento sufragado pelo STJ e STF:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL IMPETRADO. FAVORABILIDADE DE TODAS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE PENA SUPERIOR AO MÍNIMO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA.
(...)
1. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade incidental do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime nos casos de crimes hediondos ou equiparados, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, se o delito foi praticado ainda na vigência da Lei 6.368/76.
(...)
(HC 154.631/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 13/09/2011)
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Letra B - Assertiva Incorreta – Parte II
II – Por outro lado, após o início da vigência da Lei n 11.343/2006, apesar da imposição de cumprimento da PPL apenas inicialmente em regime fechado, foi vedado de forma expressa a conversão de PPL em restritva de direitos ( Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.) Ocorre que essa vedação foi declarada inconstitucional pelo STF, o que significa que o autor do delito de tráfico de drogas durante a vigência dessa lei também pode se beneficiar da substituição.
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida. (HC 112195, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 14-05-2012 PUBLIC 15-05-2012)
Conclusão: Ante o exposto, verifica-se que o autor do tráfico de drogas pode obter a conversão da PPL em restritiva de direitos tenha ele praticado o delito durante a vigência da Lei n 6368/76, tenha ele praticado o crime durante a eficácia da Lei n 11.343/2006, pelos motivos acima expostos. Portanto, a alternativa encontra-se incorreta.
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A questao tratada na alternativa A e bastante polemica, pois a lei anterior trazia pena mais branda para o trafico (3 a 15 anos), mas nao trazia causa de diminuicao. Ja a lei atual tem a pena de 5 a 15 anos e em contrapartida traz a causa de diminuicao de pena. Em razao disso, ha divergencia no STF quanto a possibilidade de combinacao das leis aplicando a causa de diminuicao a pena de 3 a 15 anos ou entao de aplicacao de lei atual de forma retroativa.
Sendo assim, acho que a questao esta incorreta.
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Hoje, é possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme a Resolução nº 5, de 2012, do Senado Federal, portanto, a alternativa "a", hoje, também estaria errada.
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GABARITO: DESATUALIZADA
Perfeito o comentário do amigo rafael leandro , vamos denunciar as questôes DESATUALIZADAS, para que na hora em que abrirmos o link questões de concursos, possamos marcar a opção DESATUALIZADAS e esse tipo de questão não mais vir na hora em que clicarmos em FILTRAR, para que questões como essa não nos induzam ao erro em outras oportunidades. Denunciem logo abaixo dos comentários em: Encontrou algum erro? e justifiquem a questão como DESTUALIZADA, colaborem para que não sejamos mais induzidos ao erro e os organizadores do site marquem o quanto antes estas questões na opção: DESATUALIZADAS.
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Roberta Nascimento: vc tem o selo de contribuinte. A contribuição é somente financeira ou de alguma informação útil para os usuários. Se a resposta for tb a segunda, de nada adianta responder a letra do gabarito. Vamos utilizar o QC com inteligência.
Abs,