Questão 190204

• Banca: TRT 2R (SP)
• Órgão: TRT - 2ª REGIÃO (SP)
• Ano: 2009
• Provas: TRT 2R (SP) - 2009 - TRT - 2ª REGIÃO (SP) - Juiz do Trabalho
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973
• Assuntos: Condições da ação; Da ação

Analise as proposituras abaixo e responda:

I - o interesse de agir afigura-se como condição para o exercício do direito constitucional de ação. Divide-se em necessidade da tutela jurisdicional e adequação da tutela jurisdicional. Da necessidade pode-se extrair a conclusão no sentido de que o Poder Judiciário não é órgão de consulta e não discute direito em tese. A tutela jurisdicional deve alcançar efetiva lesão ou ameaça a direito. Da adequação pode-se concluir que a tutela jurisdicional postulada deve ser apta a solucionar a lesão ou ameaça ao direito do autor.

II - Ao esposar, na petição inicial, pretensão dirigida ao réu que seja contraria ao ordenamento jurídico, ou não esteja prevista em lei, o autor deve ser considerado carecedor da ação por impossibilidade jurídica do pedido que se apresenta como uma das condições da ação.

III - A legitimidade de parte, ativa ou passiva, está voltada à apreciação da possibilidade de entrega da tutela jurisdicional em tese, não se levando em conta, neste momento, a existência do efetivo direito vindicado e/ou da efetiva responsabilidade do réu na satisfação deste direito.

IV - As condições da ação são conseqüentes e não antecedentes, ou seja, devem ser verificadas pelo juiz no momento em que a sentença será proferida. Assim, é possível, por exemplo, que o autor tivesse interesse de agir ao propor a ação e já não tenha mais quando do momento em que for julgada esta ação, quando, então, o juiz deverá extinguir o feito sem resolução do mérito.

V - O direito de ação é definido pela doutrina como um direito abstrato, posto que o seu exercício está ligado à efetiva existência do direito material vindicado.

Assinale a correta:

• A. São verdadeiras apenas as assertivas I e III.
• B. São verdadeiras apenas as assertivas I, II e III.
• C. São verdadeiras apenas as assertivas I, II e V.
• D. São verdadeiras apenas as assertivas I, III e IV.
• E. Todas as assertivas são verdadeiras.

Gabarito: D

Comentários

• Alguém poderia conferir se o gabarito dessa questão está correto? A assertiva IV, por exemplo, que o gabarito coloca como correta, me parece na verdade muito errada, pois a análise das condições da ação são antecedentes, e não consequentes, pois somente depois de analisadas poderá o juiz iniciar a apreciação do mérito.

   

  
  

•  Esse gabarito está devera equivocado. A banca coloca como certa a letra D.

•  Thiago, a banca levou em consideração a teoria do exame adotada pela maioria dos doutrinadores.

  Acho que a assertiva II está incorreta pelo fato de que só haverá impossibilidade jurídica do pedido se a pretensão não contrariar o ordenamento jurídico, ofender a moral ou os bons costumes.

  A IV, por sua vez, está incorreta, pois o direito de ação, na concepção moderna, prescinde o direito, exigindo apenas uma resposta de mérito (resposta ao que se está postulando)

  Correta - letra D

• Quanto à afirmativa II:

  "II - Ao esposar, na petição inicial, pretensão dirigida ao réu que seja contraria ao ordenamento jurídico, ou não esteja prevista em lei, o autor deve ser considerado carecedor da ação por impossibilidade jurídica do pedido que se apresenta como uma das condições da ação.",

  Se for exposta na petição inicial pretensão que não esteja prevista em lei, o juiz deverá decidir recorrendo à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.

  "Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito."

  Se alguém puder me explicar essa história de condições da ação como consequentes, por favor, deixem-me um recado no meu perfil.

  Obrigada

   

   

• IV- ERRADO

  AS condições da ação podem ser observadas, de ofício em qualquer momento na instância ordinária.

• Comentário da IV, enviado pelo colega João:

   

  Q63399 Momento de avaliar as Condições da ação – As partes só poderão ter o direito ao julgamento do mérito quando, no momento em que este está para ser pronunciado, estiverem presentes as três condições da ação. Se alguma delas não existia no início, mas ainda assim o processo não veio a ser extinto, o juiz a terá por satisfeita e julgará a demanda pelo mérito sempre que a condição antes faltante houver sobrevindo no curso do processo. Inversamente, se a condição existia de início e já não existe agora, o autor carece de ação e o mérito não será julgado. A aferição das condições da ação nesse sentido é conseqüente a propositura da ação, pois em última análise as condições da ação devem estar presentes no momento do julgamento. Veja art. 462 do CPC. (Dinamarco, Instituições do Processo, Livro IV, p.318).

• QUESTÃO DIFICIL, MAS INTERESSANTE!
  
  Analisando a questão, os comentários dos colegas e o artigo da professora Renata Malta Vilas-Bôas (www.jornal.jurid.com.br/materias/noticias/teoria-assercao-momento-verificacao-condicoes-acao), entendo sobre o item IV, que:
   
  O examinador adotou a TEORIA DA EXPOSIÇÃO, defendida por DINAMARCO, em que as condições da ação podem ser analisadas a qualquer momento, conforme art. 267, § 3º e art. 301, inciso II e § 4º do CPC.
   
  Os defensores dessa corrente entendem que em qualquer momento em que for verificada a ausência de uma das condições da ação o magistrado deverá extinguir o processo sem resolução do mérito.
   
  Como as condições da ação são consideradas de ordem pública elas podem ser analisadas a qualquer tempo, e verificando-se a carência da ação, devemos extinguir o processo sem resolução do mérito.
   
  Buscando na legislação processual para a fundamentação dessa teoria, temos o art. 267, § 3º: onde determina que o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, enquanto não for proferida a sentença de mérito, quando se tratar, dentre outras, das condições da ação.
   
  Registro, contudo, que este entendimento não é majoritário, nem o mais moderno, conforme comentou supra a colega NAIARA DELA-BIANCA.
   
  A colega está equivocada, pois o direito de ação na concepção moderna, adotado pelo STJ (precedente: Resp 879188/RS, j. 21.05.09 / REsp 832.370-MG, DJ 13/8/2007. REsp 1.194.166-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/9/2010), inclusive em informativo recente – INF. 449-STJ, deve ser visto a luz da TEORIA DA ASSERÇÃO, que aduz que o magistrado deve examinar as condições da ação até o momento anterior à fase instrutória. Apesar de já ter sido produzida alguma prova, seja na inicial ou na contestação. Sendo analisadas as condições da ação antes da fase instrutória o magistrado deverá extinguir o processo sem resolução do mérito.
   
  Porém, se o magistrado ingressar na fase instrutória, já está analisando o mérito da questão, dessa forma as condições da ação não estão mais sendo examinadas como foram apresentadas, sendo assim, deve-se analisar o mérito e julgar a procedência ou improcedência do pedido do autor. Essa posição encontra-se defendida por doutrinadores como Alexandre Freitas Câmara, Fredie Didier Jr., dentre outros.
   
  A questão, contudo, conforme alhures exposto seguiu a corrente da TEORIA DA EXPOSIÇÃO, defendida, dentre outros, por DINAMARCO.
• Errei a questão por conta do item IV, especificamente do termo CONSEQUENTE. Mesmo que se leve em conta que o examinador quis tratar da teoria da exposição, entendo que isso não, necessariamente, permitiria a afirmação de que as condições da ação são consequentes, uma vez que, de plano, por ocasião da análise da petição, o juiz verificando que o autor é carecedor da ação poderia extingui-la sem analisar o mérito, nesta situação seriam antecedentes.
• Concordo com o erro da questão. E errada esta por dois motivos:
  
  1. O examinador adotou a Teoria da Exposição, defendida por Dinamarco, sendo esta teoria minoritária na doutrina e jurisprudência. Creio que ao adotar posições minoritárias, deva  o examinador deixar expressa esta opção.
  
  2. Ainda que se adote a Teoria da Exposição, isso não torna as condições da ação necessariamente consequentes, posto que podem ser apreciadas quando da análise da exordial.

•   Concordo plenamente com a Lívia e o comentário de Ricardo e Denise está perfeito para a realidade atual inserida no cpc. Todavia, vale ressaltar que:
  
    Algumas bancas trabalhistas mais clássicas gostam muito do Dinamarco, mas ele vem se tornando cada vez mais posição minoritária (praticamente em tudo quando se trata de ação rs) no campo do processo civil, justamente por ser defensor ferrenho de Liebman e de sua teoria eclética que atualmente sofre muitas críticas doutrinárias de ordem técnica no Brasil (frise-se que no Brasil), pois na maioria esmagadora do mundo não se fala nem em condições da ação, que causa mesmo é um verdadeiro imbróglio desnecessário nessa ciência no Brasil.
  
    Nada contra perguntar sobre a teoria defendida por Dinamarco, pois pode ser uma forma de avaliar o conhecimento geral do canditado a respeito do tema, mas se a banca quiser ser coerente deve citar que está se referindo a teoria da exposição, pois a maioria esmagadora da doutrina e jurisprudência atualmente tem adotado a teoria da asserção.. (criada justamente como forma de salvar um processo inteiro prestes a ser sentenciado. Pois muitas vezes a ausência de uma condição da ação - ilegitimidade por exemplo - leva em verdade a um juízo meritório de indeferimento, pois, por exemplo, se você não é devedor você não deveria ser demandado, mas se depois de toda a instrução processual constatou-se que você não é devedor, a questão é mesmo de mérito apto a coisa julgada material - mas, se se seguir a teoria de Liebman, sendo constatado que você não deve nada na "porta" da sentença, o processo pode ser extinto sem julgamento de mérito por falta de legitimidade (pois se você não é devedor, não deveria ter sido demandado), se assim pensasse a jurisprudência você poderia ser demandado mil vezes pq ilegitimidade não aprecia mérito e só faz coisa julgada formal!!). Não sei se todo mundo vai entender, rs.
  
    E isso de "teoria da asserção" ou "teoria da exposição" provavelmente está com seus dias contados, até a vinda do novo código de processo civil que trará muitas mudanças em relação a esse código atual que adota essa teoria eclética Liebmaniana bizarra. Aniquilando, para alegria dos concurseiros, essa perda de tempo de condições da ação e tudo se resumirá pressuspostos processuais!!  :))) 

• Pessoal, por favor me corrijam se eu estiver errado. A questao I a meu ver tambem esta equivocada. Ela se refere ao direito constitucional de ação,ou seja, dm sentido amplo. Este direito é incondicionado. Constitucionamente falando, nao existe condição para que seja ajuizada uma ação. Posteriormente, para que  esta ação tenha uma resposta jurisdicional, ou seja, ação em em sentido strito, é que  serãao verificadas as condições da Ação. Faltando qualquer dascondições da ação, o juiz extinguirá a ação (sentido stricto) sem resolução de merito. Porem a ação (sentido amplo) que é a constitucional ja foi ajuizada e não existe qualquer condiçao para tal. Aguardo comentarios e peço perdão pela limitação nas acentuações, pois não domino teclado de celular. 
• Alternativa I - correta.
  Segundo Fredie Didier: O direito de ação é um direito a um julgamento de mérito. Se o mérito não for examinado, é porque a pessoa não tinha direito de ação.  As condições da ação são condições para o exame do mérito - teoria eclética - adotada pelo CPC.
  
  Alternativa II - incorreta.
  Segundo Daniel Assumpção: Somente a vedação legal constitui a impossibilidade jurídica do pedido. Portanto quando não há previsão legal a respeito do pedido não há que se falar em ausência das condições da ação. 
  
  Alternativa III - correta.
  Segundo Fredie Didier: A legitimidade para a causa é conferida aos titulares da relação jurídica material hipotética. A legitimidade é noção relativa, portanto.
  
  Alternativa V - Incorreta.
  Segundo Fredie Didier: para a teoria do abstrativismo, o direito de ação é direito a uma decisão, pouco importa se favorável ou desfavorável. É irrelevante o conteúdo da decisão. A pessoa tem direito a ação apenas pelo fato de ser cidadão. 
  
  
  
  
• Impossibilidade jurídica do pedido:
  Se ficar só no plano da vedação legal vamos ter problemas.

  
  Arruda Alvim:

  “Assim, se o autor objetiva, pela ação, uma providência jurisdicional, para a qual não existe previsão no ordenamento jurídico positivo, é necessariamente inepta a petição, pois não poderá atingir o seu objetivo, sequer instaurar o processo, com citação do réu etc. A ausência de previsão jurídica, em abstrato, da providência solicitada é verificada desde logo, in limine (...)

  Por possibilidade jurídica do pedido, portanto, enquanto condição da ação, entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico material.”

  ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, 8. ed. ver., atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
  

  Cândido Rangel Dinamarco:

  “O petitum é juridicamente impossível quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poderá ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstâncias do caso concreto (pedir o desligamento de um, Estado da Federação). A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem jurídica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir a condenação com fundamento em dívida de jogo). As partes podem ser causa de impossibilidade jurídica, como no caso da Administração pública, em relação à qual a Constituição e a lei negam a possibilidade de execução mediante penhora e expropriação pelo juiz (...) Daí a insuficiência da locução impossibilidade jurídica do pedido, que se fixa exclusivamente na execução da tutela jurisdicional em virtude da peculiaridade de um dos elementos da demanda – o petitum – sem considerar os outros dois (partes e causa de pedir).”

  DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II. ed. Malheiros. São Paulo: 2001.