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a análise não é meramente discricionária.
a reserva do possível aponta que os direitos prestacionais dependem de reserva econômica.
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Quanto à definição do conteúdo dos direitos sociais, há quem sustente que são desprovidos de eficácia, de forma que constituiriam normas apenas programáticas, dirigidas ao legislador como um programa de atuação a ser concretizado segundo seu arbítrio e, portanto, não gerariam aos indivíduos direito subjetivo. Outros defendem sua eficácia plena, de que decorre o dever do Estado de implementá-los e, em contrapartida, faz surgir aos destinatários o direito subjetivo de exigir essa implementação. No brasil, devido a existência do princípio do mínimo existêncial, o Estado tem o dever de implementar o básico dos direitos sociais fazendo que os destinatários têm sim um direito subjetivo.
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"...julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas."
Existe erro em se atribuir como uma das justificativas a este princípio condições administrativas? Não seriam somente às finançeiras?
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A assertiva está errada, já que o Título II, Capítulo II da CF - Dos Direitos Sociais, encontram-se alguns dispositivos que são direitos subjetivos (o direito subjetivo é o facultas agendi - faculdade de agir), entre eles o art. 7o inciso III "fundo de garantia do tempo de serviço" e o art. 7o inciso XV "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos", os quais têm aplicação imediata.
QUESTÃO: "Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas."
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O gabarito da quesTão deve ser assinalado como ERRADO.
jUSTIFICATIVA:
Os direito sociais dentro do Estado Social de Direito representam-se como uma prestação positiva a ser implementada pelo Estado ( são direito de segunda geração).
Assim essa prestação do Estado em prol do ativismo dos direitos sociais deve ser balizada pelo princípio da reserva do possível.
Ocorre que, em face do princípio da vedação ao retrocesso, uma vez concretizado o direito social ela não poderá ser diminuído ou esvaziado. A partir de então passar a constituir um direito subjetivo capaz de ser pleiteado na ordem jurídica pelos administrados.
Nesse ponto ensina Canotilho: "... os direitos sociais uma vez alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma GARANTIA INSTITUCIONAL e um DIREITO SUBJETIVO".
Quanto a Discricionariedade ela não se manifesta, pois o Estado para se defender da omissão na prestação do direito social argúi a reserva do possível. Entrementes, segundo o Min. Celso de Melo, a reserva do possível apenas pode ser invocada pelo Estado quando houver um motivo justificável objetivamente aferível (ADPF 45 MC). Devem ser observados 2 aspectos: a) razoabilidade da pretensão; b) disponibilidade orçamentária do Estado para atender tal pretensão.
Os erros estão em falar que os direitos sociais não podem caracterizar como direito subjetivo e que é uma discricionariedade Estatal. Pelos comentários alhures constata-se que é admitido.
paz e luz.
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É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...).
(REsp 811.608/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 04/06/2007 p. 314)
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1. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS CONCRETAS. DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196 DA CF/88). EFICÁCIA IMEDIATA. MÍNIMO EXISTENCIAL. RESERVA DO POSSÍVEL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.
(...)
A escassez de recursos públicos, em oposição à gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à ausência de concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação do conceito da "reserva do possível". Porém, tal escudo não imuniza o administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação de preciosos recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na zona de ação pública, são menos prioritárias e de relevância muito inferior aos valores básicos da sociedade, representados pelos direitos fundamentais. O Ministro CELSO DE MELLO discorreu de modo lúcido e adequado acerca do conflito entre deficiência orçamentária e concretização dos direitos fundamentais: "Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à 'reserva do possível' (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, 'The Cost of Rights', 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
[CONTINUA]
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ERRADO
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Importante descar decisão do STF: "O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu interpretação ao art. 8, III, da CF e decidiu que os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada."
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Complementando a resposta nos nossos nobres colegas...
É bom lembrar que estamos diante de uma prova da DEFENSORIA. Então, por questão de hermenêutica, embora essa questão seja preponderantemente doutrinária e tenha divergência, outra saída não caberia à banca senão julgar Errada a assertiva. Talvez não seria assim numa prova de Procuradoria, por exemplo.
Bons estudos!
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Assertiva Incorreta - Os direitos sociais, em regra, submetem-se à teoria da reserva do possível o que os tranformaria em meras normas programáticas. No entanto, essa regra não impede que a alguns direitos a referida teoria seja inaplicada e assim tranformem-se em direitos subjetivos. Seria o cara do direito social à saúde (fornecimento de medicamentos) e e direito á educação (acesso à creches e pré-escolas).
a) É o caso do julgado do STJ sobre o direito ao fornecimento de medicamentos:
ADMINISTRATIVO – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.
1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.
2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.
3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que "o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005).
(AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 21/06/2010)
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Parte 2
b) Acesso à creche e pré-escola - Julgado do STF:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - (...) A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.
(RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300 RMP n. 32, 2009, p. 279-290)
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O erro da questão está em "análise discricionária". A análise não é discricionária, mas objetiva.
Vejamos a explicação de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino na obra Direito Constitucional Descomplicado:
"Não obstante, o STF tem reiterado em seus julgados que o caráter programático das normas sociais inscritas no texto da Carta Política não autoriza o Poder Público a invocar de forma irresponsável a “reserva do possível” fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade. Assim, a cláusula da “reserva do possível” não pode ser invocada levianamente pelo Estado com o intuito de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, salvo quando possa ser objetivamente demonstrado que inexiste disponibilidade financeira do estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas, ou que falta razoabilidade à pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público."
Resposta: errado
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Os direitos sociais são normas programáticas, isso significa que eles são expressos em normas que estabelecem diretrizes, programas para o governo seguir. Podemos dizer então, que a simples previsão destas normas na Constituição não gera direitos imediatos aos indivíduos, os direitos serão conseguidos de forma diferida, ou seja, ao longo do tempo, à medida que o Poder Público for implementando as políticas públicas. Importante é salientar que para concretizá-los não basta uma norma regulamentadora, mas também ações administrativas neste sentido. Desta forma, cabe ao Poder Público criar e implementar políticas públicas para concretizar os seguintes direitos sociais: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. O STF entende que essas normas programáticas não devem ser utópicas, mas devem se revestir de caráter mandamental. Ou seja, embora não tenham efetividade imediata, elas ordenam ações do Poder Público para se chegar ao fim pretendido.
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Não é DISCRICIONÁRIA!
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A questão erra, também, quando afirma que os direitos sociais são normas programáticas.
Observem essa questão da CESPE:
Q470078 - 2013 – CESPE – ANS. Com relação ao direito constitucional, julgue o item que se segue. Considere que a sigla CF, sempre que empregada, refere-se à Constituição Federal de 1988. Diferentemente das normas que definem os direitos individuais, as regras constitucionais que definem os direitos sociais são normas programáticas. RESPOSTA: ERRADA.
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O poder público ao implementar os direitos sociais está submetido ao princípio da reserva do possível, que significa que o Estado conforme suas disponibilidades financeiras deve atender os direitos sociais. Entretanto, esse mesmo Poder público está também submetido ao princípio do mínimo existência, que significa que o Estado mesmo diante de seus recursos escassos deve garantir um mínimo necessário para a existência digna da população. Portanto, pelo o exposto acima, a questão peca em dizer que a escolha do Poder público em implementar os direitos sociais é discricionária.
GAB.:ERRADO.
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Excelente explicação dos colegas.
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A questão erra ao afirmar que a observância do poder publico aos direitos sociais é ''em sua análise discricionária'', visto que os direitos sociais são normas programáticas e caracterizam-se por ser um norte ao legislador ou ao poder publico o resto é verdade. Assim entendo.
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Os que semeiam em lágrimas segarão com alegria.
Aquele que leva a preciosa semente, andando e chorando, voltará, sem dúvida, com alegria, trazendo consigo os seus molhos.
Salmos 126:5,6
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LEONARDO NOGUEIRA destruiu no comentário. Parabéns
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Errado.
Os direitos sociais, uma vez previstos, passa a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito subjetivo.
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Nem todos os direitos sociais são normas programáticas. Efetivar direitos sociais programáticos é uma obrigação do Estado. O julgamento a respeito da viabilidade de implementação dos direitos sociais não é discricionário, subjetivo. Pelo contrário, a possiblidade ou negativa de efetivação deve ser objetivamente verificada.
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GABARITO ERRADO
O direito social é um direito subjetivo
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Encontrei um site que explica:
Assertiva incorreta.
Italo Ross Sousa Castelo cita Canotilho:
“(...) o entendimento dos direitos sociais, econômicos e culturais como direitos originários implica, como já foi salientado, uma mudança na função dos direitos fundamentais e põe com acuidade o problema de sua efetivação. Não obstante se falar aqui da efetivação dentro de uma ‘reserva do possível’, para significar a dependência dos econômicos, sociais e culturais dos ‘recursos econômicos’, a efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais não se reduz a um simples ‘apelo’ ao legislador. Existe uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora, entre outras coisas, de transformações econômicas e sociais na medida em que estas forem necessárias para a efetivação desses direitos (...)”.
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Primeiro: os direitos sociais são direitos fundamentais e possuem aplicação imediata (artigo 5º, §1º, CF) . São direitos subjetivos garantidos pela CF.
O que se tem com os direitos sociais é que eles demandam uma prestação estatal, realizada através de POLÍTICAS PÚBLICAS (que são normas programáticas - e, assim, possuem eficácia limitada).
Segundo: de tal modo que não pode o Estado alegar a reserva do possível de forma arbitrária, ao seu bel prazer discricionário.
Terceiro: a efetividade do direito social estará vinculada à possibilidade orçamentária e à consequente ação do Poder Público em implementá-lo, MAS a reserva do possível também encontra um limite no chamado mínimo existencial.
O princípio da dignidade da pessoa humana (pensar na evolução do neoconstitucionalismo - pessoa como centro) vai entrar em conflito com outros princípios constitucionais e vai haver ponderação. Se no caso em concreto se evidenciar que uma pessoa necessita de um direito social para o seu MÍNIMO existencial, o princípio da dignidade prevalecerá sobre a reserva do possível.
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GABARITO ESTÁ NO COMENTÁRIO DO Aferson Jr. COMENTÁRIO IMPECÁVEL.
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Se fôssemos esperar que o Estado, discricionariamente, concedesse algum benefício aos cidadãos, estaríamos todos F..
Bons estudos.
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O governo tem que garantir o "mínimo existencial" (tirando dinheiro até de outros setores, se necessário) antes de alegar a "reserva do possível".