Em breve síntese, inadimplida a obrigação contratual garantida pela propriedade fiduciária, o credor tem o direito de promover a execução extrajudicial do contrato, cujo procedimento é todo realizado perante o Cartório de Registro de Imóveis onde foi registrada a propriedade fiduciária (
Pelo que se observa, a execução extrajudicial prevista na lei 9.514/97 é muito mais célere e pro credor da que a execução judicial de hipoteca. Por conta disso, sua constitucionalidade foi questionada nos tribunais, que firmaram posicionamento no seguinte sentido:
PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA - Bem imóvel - Ação cautelar com o objetivo de pronta suspensão da execução extrajudicial de garantia real de propriedade fiduciária, promovida com fundamento na lei 9.514/97 - Liminar indeferida - Manutenção - Recorrentes que fazem uma série de alegações genéricas de violações processuais e constitucionais que não encontram amparo nas provas e em sedimentada jurisprudência do STF e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Recurso não provido. (AI 612.223-4/0-00 - 4ª Câmara de Direito Privado - Des. Rel FRANCISCO LOUREIRO - j. 4/12/2008)
O art. 39, II, da lei 9.541/97, expressamente estabelece que se aplicam no que couber a essa lei, as disposições do Decreto-Lei 70/1966, que dispõe sobre execução extrajudicial.
O STF já se manifestou no sentido de que a execução extrajudicial não afronta os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório:
EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. Recepção, pela Constituição de 1988, do Decreto-Lei 70/66.
- Esta Corte, em vários precedentes (assim, a título exemplificativo, nos RREE 148.872, 223.075 e 240.361), se tem orientado no sentido de que o Decreto-Lei 70/66 é compatível com a atual Constituição, não se chocando, inclusive com o disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º desta, razão por que foi por ela recebido. (STF - RE 287.453-1 - RS, Relator Min Moreira Alves. DJ 26.10.2001)
Alienação fiduciária é a transferência da propriedade de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação.
Até a criação do SFI – Sistema Financeiro Imobiliário, só existia a alienação fiduciária de bens móveis. A partir do SFI, passou a existir a alienação fiduciária de bens imóveis. O credor fiduciário passa a ter a posse indireta do bem e o devedor permanece com a posse direta, na qualidade de depositário. Também podem ser objeto de alienação fiduciária bens presos ao solo, desde que possam ser retirados sem sofrer destruição, modificação, fratura ou dano. A alienação fiduciária não admite novas vinculações em graus subsequentes, ainda que em favor do mesmo credor. Pela facilidade de execução, a alienação fiduciária é tida atualmente como uma das formas mais seguras de garantia. Professor Davi M.Paulino: alienação fiduciária é uma modalidade do direito de propriedade. É direito real, mas que está dentro do direito de propriedade. É modalidade de propriedade com a intenção de garantia. Como sabemos, não poderia haver direito real sem prévia estipulação em lei. Mas a alienação fiduciária está prevista, não no rol do artigo 1.225 do Código Civil Brasileiro, mas do artigo 1.361 ao 1.368-A, dentro do Título sobre o Direito de Propriedade. Os legisladores acharam que seria redundante colocar a alienação fiduciária na relação do artigo 1.225, porque já estaria relacionada a propriedade e a alienação fiduciária é uma espécie, uma modalidade da propriedade.
No cotidiano, a alienação fiduciária acontece quando um comprador adquire um bem a crédito. O credor (ou seja, aquele que oferece o crédito) toma o próprio bem em garantia, de forma que o comprador fica impedido de negociar o bem com terceiros. No entanto, o comprador pode usufruir do bem. No Brasil, essa modalidade de crédito é comum na compra de veículos ou de imóveis. No caso de veículo, a alienação fica registrada no documento de posse deste, e no caso de imóvel, é comum que a propriedade definitiva, atestada pela escritura, só seja transmitida após a liquidação da dívida. Em ambos os casos, o comprador fica impedido de negociar o bem antes da quitação da dívida, mas pode usufruir dele.