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O posicionamento mais correto é o que segue a doutrina italiana, que se manifesta no sentido de que a perda da chance é indenizável como dano patrimonial quando alguém se vê privado da oportunidade de obter um lucro ou de evitar um prejuízo.
Não existe dúvida de que a perda de uma chance é reconhecida em nosso direito como uma nova categoria de dano que deve ser indenizável.
Para a maioria da doutrina, a perda da chance configura-se um dano material e autônomo posto que baseia-se na perda da oportunidade de obter um lucro (vantagem) ou evitar um dano. Esta perda apenas ocorre porque um fato (ilícito) interrompe o curso normal dos acontecimentos antes da concretização da oportunidade.
Sabido é que o dano patrimonial deve sempre ser atual e certo, de modo a se identificar com clareza os danos emergentes e lucro cessantes no momento da indenização.
A perda de uma chance é considerada por muitos doutrinadores, como Sílvio de Salvo Venosa, uma terceira modalidade de dano patrimonial - intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Estes doutrinadores, baseiam-se no posicionamento de que a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto, é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente). Assim, existe um dano atual e "hipotético".
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A matéria abaixo foi veiculada no site do STJ em 21 de novembro de 2010
Link: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879
Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada
Surgida na França e comum em países como Estados Unidos e Itália, a teoria da perda da chance (perte d’une chance), adotada em matéria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no direito brasileiro – embora não seja aplicada com frequência nos tribunais do país.
A teoria enuncia que o autor do dano é responsabilizado quando priva alguém de obter uma vantagem ou impede a pessoa de evitar prejuízo. Nesse caso, há uma peculiaridade em relação às outras hipóteses de perdas e danos, pois não se trata de prejuízo direto à vítima, mas de uma probabilidade.
Não é rara a dificuldade de se distinguir o dano meramente hipotético da chance real de dano. Quanto a este ponto, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), avalia que “a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”.
O juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Sílvio de Salvo Venosa, autor de vários livros sobre direito civil, aponta que “há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento”.
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RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL.
APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO.
1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.
2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.
Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa.
3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais.
4. Recurso especial conhecido em parte e provido.
(REsp 1190180/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 22/11/2010)
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Desde quando o dano com base na perda de uma chance é real, atual e certo? Há poucas questões atrás, foi considerada correta uma alternativa que dizia: "No Direito brasileiro, a dano indenizável deve ser atual e certo, admitindo-se excepcionalmente a indenização de dano com base na teoria da perda de uma chance."
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MARQUEI ERRADA ... SEGUNDO A TEORIA D APERDA DE UMA CHANCE O DANO É ATUAL, MAS CERTO E REAL???
PABLO STOLZE:
Quando você perde uma chance não está sofrendo dano certo porque não tem certeza de que obteria o benefício. Mas você perdeu a chance de obtê-lo, de maneira que essa teoria acaba mitigando a teoria da certeza do dano já que, em havendo perda de uma chance, poderá haver responsabilidade civil. A teoria da perda de uma chance aceita a responsabilidade civil. Embora não exista um dano certo, existe a perda de uma chance, de maneira que, havendo uma perda de uma chance provável da melhora da situação da vítima, pode haver responsabilidade civil.
EX: Perdeu a prova oral para Procurador da República, para a qual estava mais do que preparado, por conta de greve dos funcionários. Entra na Justiça para pedir reparação. Isso é a perda de uma chance. Um aluno tinha um sonho de fazer o ITA. Foi a SP, estudou durante um ano. O curso contratou um ônibus para fazer a prova. O motorista não sabia o caminho e se perdeu. No caso narrado pela mídia, em que o maratonista, em primeiro lugar, é agarrado por um maluco que burlou a segurança.
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"A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa,uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia, como expõem os autores citados, essa chance deve ser séria e real. Buscando critérios objetivos para a aplicação da teoria, Sérgio Savi leciona que a perda da chance estará caracterizada quando a probabilidade da oportunidade for superior a 50% (cinquenta por cento)."
Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce, página 470.
Ou seja, a questão está correta, pois, de fato, conforme afirma o enunciado, a chance deve ser certa e real. Ademais, essa chance é aferida por um critério de probabilidade, não se analisando o "possível".
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Certa:
A teoria da perda de uma chance é adotada no Brasil?
SIM, esta teoria é aplicada pelo STJ que exige, no entanto, que o dano sejaREAL, ATUAL e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009).
Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada.
(AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011)
Fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2013/07/teoria-da-perda-de-uma-chance.html
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A questão trata de responsabilidade civil pela
perda de uma chance.
INFORMATIVO 513 DO STJ
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PARA A APURAÇÃO DE
RESPONSABILIDADE CIVIL OCASIONADA POR ERRO MÉDICO.
A teoria da perda de uma chance
pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil
ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido
possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em
razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. De início,
pode-se argumentar ser impossível a aplicação da teoria da perda de uma chance
na seara médica, tendo em vista a suposta ausência de nexo causal entre a
conduta (o erro do médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), uma vez
que o prejuízo causado pelo óbito da paciente teve como causa direta e imediata
a própria doença, e não o erro médico. Assim, alega-se que a referida teoria
estaria em confronto claro com a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a
indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu. Deve-se notar,
contudo, que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo
na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma
de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder
apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o
agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter
contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. A chance em
si desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um
benefício ou de evitar um prejuízo é considerada um bem autônomo e
perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo causal entre a
conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico
autônomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art.
403 do CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que
o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido
postas à disposição da paciente. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 4/12/2012. (grifamos).
A teoria
da perda da chance é adotada em tema de responsabilidade civil, sendo aplicada
quando o dano é real, atual e certo, com base em juízo de probabilidade, e não,
de mera possibilidade.
Resposta: CERTO
Gabarito do Professor CERTO.