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Art. 134. (ctn) Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
GABARITO: B
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Sugestão de recurso retirada do CW (com a qual concordo):
"O candidato busca a alteração do gabarito para a assertiva A, pois, de fato, a simples falta de pagamento do tributo (devidamente declarado) não acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio. Com efeito, é “pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa” (Temas 96 e 97 de Repetitivos; EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). Embora não se desconheça jurisprudência, também do STJ, no sentido de que quando o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, no caso, o enunciado da questão expressamente partiu da premissa de que “a sociedade, da qual é sócio administrador e que, originariamente, figurava sozinha no polo passivo”. Logo, no caso, a Execução Fiscal não foi ajuizada, desde o início, figurando a empresa e seu sócio administrador na CDA (hipótese que se adequaria aos precedentes do STJ, em que a ratio é a presunção juris tantum de veracidade da CDA; por todos, REsp 1104900/ES), mas, o nome do sócio somente passou a figurar na CDA no decorrer do trâmite processual, por motivo que o enunciado da questão não explicitou (não se sabe se foi por dissolução irregular da empresa), presumindo-se que foi tão somente pelo não pagamento do tributo pela pessoa jurídica. No caso, a exceção de pré-executividade se mostra apta para, sem necessidade de dilação probatória, excluir do polo passivo sócio que, supervenientemente ao ajuizamento do executivo fiscal, passou a figurar na CDA tão somente porque a pessoa jurídica da qual é sócio administrador não quitou tributo."
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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
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A) ERRADO, essa forma de defesa não é possível conforme julgado STJ - REsp: 1110925 SP 2009:
"A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA."
B) CERTO, como afirmado na alternativa acima, o sócio não pode utilizar da exceção de pré-executividade, devendo oferecer Embargos a Execução e provar que agiu corretamente, conforme art. 16, §2 da Lei 6.830/80:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
C) ERRADO, respondido no item "a"
D) ERRADO, No caso de exceção de pré-executividade não é necessário de garantia do juizo.
E) ERRADO, conforme julgado REsp 1.101.728/SP:
"É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa"
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BANCA EXPLICA GABARITO
Questão 64
A resposta correta é a letra b.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda (DJe 1º/4/09), sob o sistema de recurso repetitivo, ratificou o posicionamento no sentido de que é possível o redirecionamento da execução fiscal de maneira a atingir o sócio-gerente da executada, desde que o seu nome conste da CDA. Ao sócio caberá, para se eximir da responsabilidade tributária, o ônus da prova de que não se caracterizaram as circunstâncias previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional. E isto não se faz em exceção de pré-executividade.
Não há que confundir o tema com as rotineiras hipóteses nas quais o nome do sócio gerente não consta da CDA (daí a avalanches de julgados citados em recursos, sem pertinência).
Nada a prover.
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E) INCORRETA REsp 1.104.900/ES c/c
TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 6648 SP 2002.03.00.006648-0 (TRF-3) No entanto, nosso direito societário tem como característica, via de regra, a não responsabilização dos sócios pelas obrigações contraídas no exercício das atividades empresariais . (...) 3. O crédito tributário (...)
Súmula 430 STJ O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
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Apenas para complementar:
CTN, Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
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Errei a questão por ter entendido que a CDA foi retificada de modo a incluir o sócio, o que não é possível.
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Em Recurso repetitivo:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA.
PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)
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GABARITO - LETRA B
Súmula 393 - STJ
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
"[...] o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento." (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)
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@concurseiropgepgm, entendi a mesma coisa. Poderiam ter sido mais claros no enunciado...
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A mesma questão foi cobrada na PGE/SP: Q904672
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Eu sou Procurador e, em diversas situações, a juíza e, depois, o TJESP endossam a tese da ilegitimidade passiva alegada em sede de objeção de pré-executividade.
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Código Tributário:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Vida à cultura democrática, Monge.
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d) Intimar o excipiente para, nos termos da Lei de Execuções Fiscais (Lei n° 6.830/80), garantir o juízo, sob pena de rejeição da exceção.
Errada.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL NO CÁLCULO. IMPUGNAÇÃO RECEBIDA COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. DISPENSA DA GARANTIA DO JUÍZO. EXCEPCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
2. Excepcionalmente, pode o devedor fazer uso da EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, fruto de construção doutrinária, amplamente aceita pela jurisprudência, inclusive desta Corte, como meio de defesa prévia do executado, INDEPENDENTEMENTE DE GARANTIA DO JUÍZO, quando se tratar de manifesta ocorrência de excesso de execução, assim como entendeu o acórdão recorrido. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1246326/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 22/06/2016)
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e) Rejeitar a exceção, já que o empresário é responsável direto pelo crédito tributário, como sócio-administrador e a falta do pagamento do tributo já enseja sua responsabilização direta.
Errada.
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO. LEI COMPLEMENTAR N. 123/06. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PREVISTA NO ART. 135 DO CTN. MERO INADIMPLEMENTO. INSUFICIÊNCIA. POSIÇÃO CONSOLIDADA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO REPETITIVO N. 1.101.728/SP. SÚMULA N. 430/STJ. PRECEDENTES ESPECÍFICOS.
I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, nos autos de execução fiscal, indeferiu o pedido de redirecionamento da execução. No Tribunal, negou-se provimento ao agravo de instrumento.
II - Sustenta o recorrente que a interpretação do art. 9º, §§ 4º e 5º, da Lei Complementar n. 123/2006 permite o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente sem que haja o executado praticado qualquer dos atos inseridos no art. 135 do Código Tributário Nacional aptos ao redirecionamento, quais sejam, excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos.
III - É certo que o art. 9º, caput, permite a responsabilidade solidária do empresário, dos sócios ou dos administradores, pelas obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas. Porém, ressalte-se que o § 4º dispõe que após a baixa poderá ser constituído o crédito, "decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática, comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus sócios ou administradores" (grifou-se).
IV - Contudo, a Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.101.728/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, em 11.3.2009, reiterou o entendimento já sedimentado nesta Corte Especial no sentido que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN".
V - Referido entendimento deu ensejo à formulação da Súmula n. 430/STJ, in verbis: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".
VI - Não basta, portanto, o simples inadimplemento do tributo, com a falta de seu recolhimento a fim de que se redirecione o feito executivo, mas também imprescindível a comprovação de irregularidades, que poderão ser apuradas em processo administrativo ou judicial.
[...]
(AgInt no REsp 1601373/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 03/05/2019)
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Eu me confundi com a súmula 430 - STJ e acabei marcando a letra A :/
Súmula 430 - STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.