Cláusulas Hardship, a qual pode ser traduzida como “endurecimento das condições”, são, em verdade, cláusulas de adaptação, vindo a se assemelharem às cláusulas de força maior no que tange a imprevisibilidade e inevitabilidade. Orlando Gomes, contudo, afirma que essas cláusulas não se confundem com a teoria da imprevisão; são nova técnica para encontrar a adequada reação à superveniência de novos fatos que alterem a economia das partes.
Cláusulas de indexação embora sejam como as de hardship um mecanismo para restabelecer um equilíbrio econômico diferem destas, pois tratam de um evento previsível que é o desajuste previsível e inevitável da economia, bem diferente do caso da hardship que busca atenuar os efeitos de natureza econômica que seja imprevisível e futuro no momento da celebração do contrato.
Regulamentação da hardship: UNIDROIT
Espécies: As cláusulas de hardship podem ainda ser distinguidas entre restritivas e abertas. As restritivas limitam-se a um evento episódico e pontual, por vezes mais fácil de detectar ou interpretar. Em contrapartida, as cláusulas abertas inserem termos gerais, os quais demandam uma interpretação mais acurada.
Colacionamos um exemplo de cláusula de hardship restritiva:
"Si le prix du pétrole supporte une augmentation ou une baisse de plus de 6 francs par tonne, les parties devront se rencontrer afin de discuter la modification de ce prix"[1]
Percebe-se, a partir do exemplo acima, o condicionamento da readaptação contratual ao fator aumento ou diminuição do preço do petróleo numa margem X. Portanto, caso qualquer evento venha a produzir essa hipótese, as partes vão se reunir para uma readaptação. Já as cláusulas abertas fazem referência a uma terminologia muitas vezes indeterminada:
"Tout important déséquilibre établi, résultant de conditions économiques inhabituelles n'ayant pás été prévues par les parties à l'époque de l'exécution du contrat, peut être rectifié mutuellement par les parties"[2].
[1] ULLMANN, Harold, op.cit., p. 891. “Se o preço do petróleo sofrer um aumento ou queda de mais de 6 francos por tonel, as partes deverão se reunir a fim de discutir a alteração do preço” (tradução livre do autor).
[2] Ibidem, p. 892. “Todo e qualquer desequilíbrio significativo, resultante de condições econômicas estranhas e não previstas às partes no momento da execução do contrato, deve este ser restaurado mutualmente pelas partes.” (tradução livre do autor).
http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-dos-estudantes-de-direito-da-unb/6a-edicao/as-clausulas-de-hardship-e-a-quebra-do-paradigma-da-imutabilidade-do-contrato