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Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a
rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos
próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como
com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
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C- CORRETA. A desistência do negócio é um direito potestativo do promitente comprador, que não depende de concordância da parte contrária, arcando apenas o desistente com as consequências de seu ato, como multa ou outros encargos.
Há que se atentar para a previsão do artigo 51, I do CDC:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
Em relação à devolução de 90% dos valores já pagos por José da Silva, tem-se que é razoável, uma vez que a jurisprudência entende que quando o imóvel não chega, sequer, a ser usufruído, a retenção de 10% apenas pelo promissário vendedor é justa, veja-se:
RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. COMPRA. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMI-DOR. DEVOLUÇÃO DE 90% DOS VALORES PAGOS. PRECEDENTES DO STJ. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO COMPRADOR. USO DO IMÓVEL PELO COMPRADOR INADIMPLENTE. ALUGUEL DEVIDO. LI-QUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. ARRAS QUE EQUIVALEM A 30% DO VALOR DO IMÓVEL. DESCARACTERIZAÇÃO. RETENÇÃO. IMPOSSIBI-LIDADE.
- Aplica-se aos contratos de compra e venda realizados diretamen-te com a construtora, o Código de Defesa do Consumidor, deven-do ser declaradas nulas, de pleno direito, as cláusulas abusivas constantes do contrato de adesão.
- É abusiva a cláusula de decaimento de todas as parcelas, ou de parte considerável delas, nos contrato de compra e venda de bem imóvel.
- Se o contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel é rescindido, mesmo que por culpa do promissário comprador que deixa de cumprir o contrato, tem ele o direito à devolução de 90% das importâncias pagas à promitente vendedora.
- Deve ser declarada nula a cláusula que prevê a perda das arras dadas como sinal do pagamento, se referida cláusula for excessi-vamente onerosa ao consumidor, sendo, na verdade, falsas as ar-ras que equivalham a 30% do valor do imóvel.
- Apelação principal e adesiva parcialmente providas. (MINAS GERAIS, APELAÇÃO CÍVEL N° 2.0000.00.378118-6/000 3781186-19.2000.8.13.0000. Desembargador Relator: PEREIRA DA SILVA, publicado em 05/04/2003.)
Nesse diapasão, também é o RECURSO ESPECIAL N° 1056704. Ministro Relator: MASSAMI UYEDA, publicado em 30/09/2009.
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Informativo nº 0360
Período: 16 a 20 junho de 2008.
TERCEIRA TURMA
PROMESSA. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. DESISTÊNCIA.
A jurisprudência deste Superior Tribunal considera ser possível a resilição unilateral do compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador se ele não reúne mais as condições econômicas de suportar o pagamento das prestações, o que enseja retenções pelo promitente vendedor de parte das parcelas pagas para compensá-lo pelos custos operacionais da contratação. No caso dos autos, o adquirente do imóvel, devido a problemas de saúde e financeiro, propôs ação de rescisão de contrato cumulada com nulidade de cláusulas e restituição de quantias pagas. Explica o Min. Relator que, a despeito de o colegiado a quo ter consignado que a ré (ora recorrente) não poderia apresentar, na apelação, pedido não deduzido na reconvenção, a discussão quanto à legalidade de cláusula contratual que estipulou a base de cálculo da multa pelo descumprimento do contrato podia ser alegada como matéria de defesa, com o mesmo efeito prático, por não configurar pretensão autônoma a recomendar instauração de nova relação jurídica paralela por meio de reconvenção. Aduz, também, que, quando aquele Tribunal reiterou a possibilidade de redução do valor da cláusula penal por ser excessiva, implicitamente corroborou o entendimento da sentença quanto à abusividade dessa mesma cláusula. Assim, não há prejuízo ou nulidade para o recorrente quanto ao enfrentamento das questões postas na apelação. Destacou, ainda, que a cláusula penal já constituiu meio de liquidar antecipadamente o valor das perdas e danos devido ao contraente inocente na hipótese de inexecução contratual culposa. Logo, pactuada a venda com o pagamento de arras confirmatórias como sinal, com função de assegurar o negócio jurídico, é de rigor a restituição das arras com seu desfazimento. Outrossim, ressaltou que, embora se mostre correta a fixação da multa sobre o montante já pago das prestações (R$ 52.123,58) em vez de incidir sobre o valor total do imóvel, o percentual de 10% sobre esse quantum, destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal que tem determinado a retenção de 25%. Com esse entendimento, a Turma deu provimento em parte ao recurso. Precedentes citados: REsp 712.408-MG, DJ 24/3/2008; REsp 489.057-PR, DJ 24/11/2003, e REsp 469.484-MG, DJ 17/12/2007. REsp 907.856-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/6/2008.
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Súmula 543 STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
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Como é possível desistir de um contrato sem cláusula de arrependimento? Os contratos tem força obrigatória, não? Alguém pode explicar melhor?
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Marcelo Malaquias, eu entendo que não há como obrigar alguém a ser escravo "eternamente" de um contrato contra a sua vontade. Desde que arque com a devida indenização a outra parte, penso que não há razão para impedir um contratante de desistir de um contrato, ainda mais se for um contrato de trato sucessivo, como é o contrato de compra e venda a prazo em prestações.
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Sim, os contratos obrigam os contratantes. Mas, essencialmente, o que é um contrato senão um ACORDO DE VONTADES. Logo, se uma das partes não tem mais interesse no contrato, não pode ser forçada a continuar na relação obrigacional, desde que arque com os encargos rescisórios.
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Nas lições do Min. Luis Felipe Salomão, “a expressão incorporação imobiliária designa a iniciativa do empreendedor que, com a venda antecipada das unidades autônomas, obtém capital necessário para a construção de edifício de apartamentos, sob o regime condominial" (REsp 1.537.012-RJ). O conceito vem trazido pelo legislador no § ú do art. 28 da Lei 4.591: “Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas".
Embora a questão seja de 2017, é bom salientar que a referida lei, bem como a Lei 6.766, sofreram importantes alterações pela Lei 13.786/2018, no que toca a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano.
RESILIÇÃO não se confunde com RESOLUÇÃO. Nesta a extinção do contrato ocorre em razão do descumprimento do que havia sido combinado entre as partes, ao passo que naquela o contrato é rescindido por vontade das partes, podendo ser unilateral ou bilateral (distrato). No caso narrado na questão, estamos diante da resilição unilateral.
Pergunta-se: é possível José resilir o contrato unilateralmente? NÃO, pois a regra trazida pelo § 2º do art. 32 da Lei 4.591 é a da irretratabilidade: “Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra". Inclusive, o § 12 do art. 67-A, acrescido pela Lei 13.786, vem confirmar a irretratabilidade: “Transcorrido o prazo de 7 (sete) dias a que se refere o § 10 deste artigo sem que tenha sido exercido o direito de arrependimento, será observada a irretratabilidade do contrato de incorporação imobiliária, conforme disposto no § 2º do art. 32 da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964".
Francisco Eduardo Loureiro afirma que "O compromisso de compra e venda não é – salvo previsão expressa pactuada entre as partes – daqueles contratos que admitem arrependimento unilateral por uma das partes". A prova da impossibilidade superveniente é ônus do promitente comprador: “Disso decorre que não se tolera, por exemplo, que determinado promitente comprador, solvente e que reúna recursos para honrar com o pagamento do saldo devedor, simplesmente desista da execução do contrato e peça a sua resolução, porque o negócio deixou de ser economicamente atraente, em virtude da depreciação do preço de mercado atual do imóvel, em confronto com o preço convencionado no momento da celebração, devidamente atualizado" (Loureiro, Francisco Eduardo in AMORIM, José Roberto Neves, et ELIAS FILHO, Rubens Carmo (Org). Direito e a Incorporação Imobiliária. São Paulo: Editora sine nomine, 2016. Fls. 14/45). Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald comungam do mesmo entendimento, sendo, pois, irretratáveis as promessas de compras e venda, pelo disposto no art. 32, § 2º da referida lei (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Direitos Reais. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 832).
Conclusão: não há a possibilidade de José resilir unilateralmente o contrato. Por uma questão de lógica, isso geraria insegurança ao próprio mercado imobiliário. É só imaginarmos, por exemplo, as pessoas que, pensando em investir seu dinheiro, compram imóveis na planta em uma região em que o poder púbico se compromete a fazer uma revitalização, de maneira que a projeção, para o futuro, é a de que os imóveis acabem se valorizando. Algum tempo se passa e se percebe que o negócio da China, na verdade, acabou frustrado, pois não houve investimento algum. Seria muito fácil as pessoas resilirem unilateralmente o contrato e quebrarem a construtora.
Em contrapartida, nada impede que o promitente comprador realize a cessão de direitos a um terceiro, cessionário. Ressalte-se sobre a necessidade da prévia aprovação da incorporadora acerca da transferência dos direitos relativos ao contrato de promessa de compra e venda, para que possa verificar a capacidade econômica do cessionário.
Embora a questão não tenha se referido à jurisprudência, insta salientar que o STJ entende sobre a possibilidade da resilição unilateral, usurpando a função do legislador, mas desde que O PROMITENTE COMPRADOR PROVE NÃO DISPOR DE CONDIÇÕES ECONÔMICAS PARA SUPORTAR O PAGAMENTO DAS PRETAÇÕES AVENÇADAS com a empresa vendedora do imóvel (AgInt no REsp 1596064/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 16/03/2017) . O que não é o caso da questão, pois ela deixa bem claro que José desistiu por questão de foro íntimo, sem especificar nada mais.
Trago aqui outro acórdão no mesmo sentido: “Comunga-se do entendimento segundo o qual a desistência da aquisição por motivo de impossibilidade financeira deve ser aceita como uma garantia para o promitente comprador. Primeiro porque a determinação de irretratabilidade das promessas de compra e venda previstas na lei (art. 32, §2º, da Lei de Incorporações) tem razão histórica ligada à proteção do próprio adquirente, contra atos abusivos dos incorporadores (sujeitos mais fortes na relação), que eventualmente preferissem desistir do contrato para firmar outros mais lucrativos em virtude de eventual valorização explosiva do bem, antes de quitado o preço. Essa é a sua função originária, que não pode ser subvertida pelo transcurso do tempo. Neste sentido, a eficácia do art. 32, §2º está voltada para os promitentes vendedores, apenas" (REsp Nº 1.739.587 – RJ, RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO).
Passemos à análise das assertivas.
A) Discordando do gabarito e aplicando a letra fria da lei, em reforço com o que dispõe a Lei 13.786/2018, que, inclusive, acrescentou o § 12 do art. 67-A, a desistência, de fato, não pode prevalecer. O erro da questão estaria na parte final, pois, cria-se a possibilidade do promitente comprador transferir os direitos do contrato para outro interessado, nas mesmas condições, para não prejudicar o promitente vendedor, mas para que isso ocorra necessária se faz a anuência do promitente vendedor, que analisará as condições econômicas do cessionário. Incorreta;
B) Com base nos argumentos apresentados incialmente, entendo ser esta a assertiva correta, gabarito da questão. Correta;
C) Não se fala, nessa situação, em direito potestativo. Falar-se-ia em direito potestativo à resilição unilateral se estivéssemos na hipótese do art. 67-A, §§ 10 e 12, que trazem o direito de arrependimento quando os contratos forem firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador. Incorreta;
D) Sabemos que, de acordo com o entendimento do STJ, há, sim, a possibilidade de denuncia do contrato (resilição unilateral); contudo, para que isso ocorra, mister se faz que se demonstre a impossibilidade financeira do promitente comprador em continuar com o contrato. Incorreta.
Resposta do professor: B
Resposta da banca: C
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Para responder a questão precisava saber do entendimento da Súmula 543 do STJ: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.
Ficando claro que o direito a desistência é um direito potestativo até pela teoria geral de contratos onde um contrato é um acordo de vontades.
ATENÇÃO colegas com essa questão, pois em advento da nova lei 13.786/18 conhecida como "Lei do Distrato Imobiliário" que disciplinou “a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano”, matérias que tratem desse assunto tem de ser analisadas em CONJUNTO com a Súmula 543 STJ.
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Vejam o comentário da Professora do Q Concursos nessa questão. O STJ entende que só pode haver resolução em caso comprovado de ausência de condições econômicas para suportar o pagamento das prestações e não em qualquer caso. Além disso a súmula do STJ citada acima só se aplica em casos regidos pelo CDC.