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A
questão traz afirmações relacionadas à obra “O conceito de direito” de Hart.
Analisemos as assertivas:
Alternativa
“a”: está incorreta. Não é possível questionar a validade da regra de
reconhecimento – porque não há outra regra que lhe imprima validade – mas
apenas a sua existência: se a regra de reconhecimento não for aplicada, ela não
existe. Conforme Hart (p.121) “[...] enquanto uma regra subordinada de um
sistema pode ser válida e, nesse sentido, existir, mesmo se for geralmente
ignorada, a regra de reconhecimento apenas existe como uma prática complexa,
mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionários e dos
particulares, ao identificarem o direito por referência a certos critérios. A
sua existência é uma questão de fato.
Alternativa
“b”: está incorreta. Na realidade, A teoria da textura aberta do direito, de
Hart, identifica a existência de casos difíceis (conflitos reais de normas
jurídicas), em que a autoridade competente deve exercer um poder discricionário
para criar o direito. Conforme Hart (p.148-149) nesse caso, “os tribunais
preenchem uma função criadora de regras que os organismos administrativos
executam de forma centralizada na elaboração de padrões variáveis”.
Alternativa
“c”: está incorreta. Segundo (KOZICKI e PUGLIESE) As regras primárias podem ser
chamadas “regras de obrigação”, uma vez que impõem condutas ou a abstenção de
certos atos, independentemente da vontade do sujeito a quem se destinam. Estas
regras envolvem ações que dizem respeito a movimentos ou mudanças no mundo físico.
No entanto, uma sociedade desenvolvida e complexa não pode regular a existência
do todo social somente por meio destas normas, pois elas contêm “defeitos”, os
quais lhes são inerentes. Devido a estes defeitos, a sociedade cria normas
secundárias, as quais atuarão como corretivos dos defeitos intrínsecos das
normas primárias e, juntamente com estas, constituem o sistema jurídico. No
momento em que se dá a colocação no sistema jurídico das normas secundárias
ocorre, segundo Hart, a passagem do mundo pré-jurídico ao mundo jurídico.
Alternativa
“d”: está incorreta. Embora Hart trabalhe com a ideia de que o Direito é
formado por ordens coercitivas, a obediência às normas não se dá por crença
moral, mas principalmente, para evitar uma sanção.
Alternativa
“e”: está correta. As normas jurídicas são, para Hart, padrões normativos a
serem seguidos. Nesse sentido: “(...) o fundamento de tal previsão é o
conhecimento de que os tribunais consideram as normas jurídicas não como
previsões, mas como padrões que devem ser seguidos nas decisões – e como
padrões suficientemente precisos, apesar de sua textura aberta, para limitar,
embora não para excluir, a discricionariedade do tribunal” (HART, 2012, p. 190).
De fato, para o mesmo autor, a rejeição reiterada desse padrão pelos tribunais
acarretaria alteração do sistema jurídico.
Gabarito do professor:
letra e.
Fontes:
HART,
H. L. A. O conceito de Direito. Pós-escrito editado por Penélope A. Bulloch e
Joseph Raz. Trad. de A. Ribeiro Mendes. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2012..
KOZICKI,
Katya; PUGLIESE, William. O conceito de direito em Hart. 2017. Disponível em:
<https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/137/edicao-1/o-conceito-de-direito-em-hart>.
Acesso em: 25 jun. 2017.
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resposta correta letra E
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É preciso estudar os autores para saber responder as questões. É assim em todas as provas. É preciso estudar antes de ir resolver a prova.
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Seguem aqui humildes considerações sobre as assertivas:
Segundo Herbert Lionel Adolphus Hart, no livro O Conceito de Direito,
a) é possível questionar a validade de uma dada regra de reconhecimento, sem que, necessariamente, se questione a validade das regras primárias que dela extraem validade.
Não. Para Hart existem dois tipos de regras: as primárias e as secundárias. As primárias são, digamos assim, aquelas que cominam sanções, as secundárias fixam competências, organizam o Estado e permitem, portanto, a existência das regras primárias, afinal, como poderá alguém punir se não tiver uma regra secundária de competência antes permitindo q ele puna?
b) a textura aberta do direito privilegia sua aplicação por via de precedentes judiciais, em detrimento da previsão de comandos precisos na legislação positivada.
Para Hart a textura aberta do Direito permite a discricionariedade dos juízes. Dworkin considera isso absurdo.
c) uma sociedade em que se faça presente unicamente normas primárias de obrigação apresenta uma estrutura social marcada pela certeza da aplicação destas normas.
Como eu disse anteriormente, as normas primárias são as que possuem previsão de sanções, "normas de obrigação". O erro aí é que para ter certeza da aplicação, é necessário normas secundárias que digam quem vai punir, fixando competência.
d) à vigência de uma ordem jurídica, na acepção coercitiva, exige-se uma crença moral de que a desobediência a esta ordem acarretará a execução da ameaça antevista.
Crença moral? A moral não é coercitiva.
e) uma decisão errada, segundo padrão normativo vigente, é valida; contudo, a rejeição reiterada desse padrão pelos tribunais acarretaria alteração do sistema jurídico.
A rejeição reiterada pelos tribunais implicaria uma rejeição da norma pela Regra de Reconhecimento que é a aceitação dos aplicadores e funcionários públicos. A norma deixaria de passar naquilo que Dworkin chamou de teste de pedigree e estaria fora do "conceito de direito".
#OlavoTemRazão
#OlavoHeróiNacional
Quem quiser slides que fiz sobre Hebert Hart, Luhmann, Hart Ely, Habermas, Chaim Perelman podem me pedir no privado.
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Fiquei entre B e E, porém acabei marcando a B, acredito que também esteja correta, pois os dois preceitos fundamentais do positivismo metodológico de Hart são:
1º a regra pode ser obrigatória, pois aceita pela comunidade
2º a regra pode ser obrigatória, porquanto feita conforme uma regra secundária (CF)
, nesse contexto, qual o erro da B? O examinador se confundiu! Porque, para Hart, não é preciso "um comando preciso na legislação positivada", se tivermos precedentes judiciais, e a comunidade os aceitam, pronto! Já basta!
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b) a textura aberta do direito privilegia sua aplicação por via de precedentes judiciais, em detrimento da previsão de comandos precisos na legislação positivada. --> ERRADA. A textura aberta do direito privilegia a previsão de comandos (normas) na legislação que passam a ganhar aceitação após a devida comunicação aos cidadãos em geral (Publicidade da norma).
"Para Hart, o Direito tem textura aberta. Os padrões de comportamento, é dizer, as regras primárias de obrigação, devem ser comunicados aos seus destinatários para que possam ser cumpridos. Dita comunicação pode acontecer ou pela promulgação e publicação de um texto de lei, ou pela adoção e publicação de um precedente judicial. A retroatividade da regra é mesmo considerada por Hart como inconveniente, embora eventualmente possa acontecer, exatamente porque se deve dar, àqueles que venham a ser punidos pela violação da regra primária de obrigação, uma oportunidade prévia de conhecer tal regra e de prestar-lhe obediência (HART, 1986, p. 223)."
e) uma decisão errada, segundo padrão normativo vigente, é valida; contudo, a rejeição reiterada desse padrão pelos tribunais acarretaria alteração do sistema jurídico. --> CORRETA. Uma decisão judicial de acordo com o modelo normativo vigente, mesmo que errada, é valida, pois a validade de uma decisão, segundo Hart, se dá quando esta é proferida de acordo com a norma primária (sanção) e da norma secundária (de reconhecimento - Norma que dá validade a outra norma). Agora, quando os tribunais começam a rejeitar determinado padrão (entendimento - fixado pela norma primária), reconhece-se a mudança da aceitação do cidadão comum da norma de reconhecimento (Regra de Validade) e com isso também se altera o sistema jurídico, atualizando a regra de reconhecimento (Norma secundária) aos ditames da sociedade. Nesse sentido:
"A existência de uma regra que permita reconhecer ser alguma outra uma regra de Direito, é essencial para explicar e mesmo para justificar a continuidade do Direito (Regra de validade/reconhecimento/de alteração). Tanto que, uma vez rompida a regra de reconhecimento anterior, ou seja, uma vez abandonada de maneira geral, seja por qual motivo for, o sistema de regras de direito precedente é abandonado, passando a ser construído um outro."
Fonte:
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