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O tombamento é efetivado por meio de ato administrativo, cuja competência no Brasil é atribuída pelo Decreto Nº. 25, de 30 de Novembro de 1937, ao Poder Executivo. Pode ocorrer em nível federal, feito pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), ou ainda na esfera estadual ou municipal.
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b) A ação popular não se presta a anular ato lesivo ao patrimônio histórico e cultural.
Ação Popular tem natureza desconstitutiva-condenatória.
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O gabarito definitivo indicado pelo Cebraspe mostra-se equivocado. Isso porque não são todos os entes federativos que detêm competência para legislar sobre o tombamento.
O art. 24, VII da Constituição prevê que "Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico". Por outro lado, dispõe o art. 30, IX da CF: "Compete aos Municípios: IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual".
Desse modo, não há que se falar em competência municpal para legislar sobre a hipótese em apreço. Nesse sentido:
"Aos Municípios foi dada a atribuição de 'promover a proteção de patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e ação fiscalizadora federal e estadual' (art. 30, IX). Vale dizer que eles não têm competência legislativa nessa matéria, mas devem utilizar os instrumentos de proteção previstos na legislação federal e estadual" (DI PIETRO, 2016, P. 177) (grifei).
Assim também:
"Da mesma forma, a competência legislativa também é concorrente, devendo a União expedir normas gerais, atribuindo a possibiilidade de edição de normas específicas aos estados e ao Distrito Federal, não havendo competência legislativa atribuída aos entes municipais, devendo determinar os tombamentos que considerar relevantes, em observância às leis federais e estaduais. (MATHEUS CARVALHO. 2016. P. 1.022) (grifei).
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Mesmo após recursos, o CESPE manteve o gabarito da "c" como correta, ignorando toda a divergência doutrinária existente acerca da competênca legislativa do tombamento.
De fato, o art. 24, VII da CF prevê a competência legislativa CONCORRENTE quanto à proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. Como os Municípios NÃO são mencionados no art. 24, surge a controvérsia.
De um lado, Maria Sylvia Di Pietro defende o respeito a literalidade do mandamento constitucional, afirmando que os Municípios não possuem tal competência legislativa. Por outro lado, José dos Santos Carvalho FIlho e Tércio Ferraz Júnior defendem que há competência legislativa dos Municípios em matéria de tombamento,levando em consideração o interesse local ou, em caráter suplementar, a legislação federal e estadual (interpretação sistemática dos arts. 23, inciso III c/c art. 30, incisos I, II e IX da CF).
Assim, sugiro aos colegas anotarem o entendimento da banca que considera a segunda corrente como dominante.
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Somente em provas de DIREITO AMBIENTAL/URBANÍSTICO o CESPE acredita que tem competência concorrente os municípios, em outras matérias eles colocam o gabarito errado.
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Aguém sabe porque a A está errada?
A) ERRADA. Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos.
SPHAN é hoje o IPHAN
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José Neto,
Acho que o erro da letra "A" está em dizer "manifestação" do IPHAN, já que o art. 5º diz que o tombamento de ofício se dará "por ordem do diretor" do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, atual IPHAN...
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A regra em concursos de alto nível é que os municípios, malgrado a famosa regra restritiva constitucional, geralmente têm possibilidade de legislar sobre variados assuntos, desde que sejam de interesse estritamente LOCAL.
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José Neto,
Acredito que o erro da "A" seja pq o IPHAN não é órgão, mas sim autarquia federal vinculada ao Ministério da Cultura!
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O rito de tombamento de ofício inicia-se com manifestação do IPHAN, órgão vinculado ao Ministério da Cultura.
A questão é, em si, contraditória, porquanto, os órgãos, de um modo geral, têm uma relação de hierarquia e não de vinculação.
O IPHAN é uma autarquia federal.
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Galera, aí vai um pedaço da aula do Ênfase sobre o assunto:
1.1 Competência Legislativa para Constituir Tombamento
Na aula anterior foi visto que todos os entes da federação podem tombar bens. Trata-se de uma competência material instituída a todos os entes da federação. Quanto à competência para legislar sobre tombamento o art. 24, VII da CF afirma ser competência concorrente da União, Estados e DF legislar sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; Verifica-se que os municípios não foram elencados como competentes para legislar sobre tombamento. Isso tem feito com que uma parcela da doutrina reconheça que os municípios não teriam competência para legislar sobre tombamento. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o fato de não está expressamente previsto no art. 24, VII, afasta a competência concorrente dos municípios para legislar sobre tombamento.
No entanto, a previsão de competência concorrente não impede os municípios de atuarem com fundamento no art. 30 da CF. Esta regra estabelece a competência dos municípios para legislar sobre competência local. Portanto, eventual interesse local de um determinado município seria suficiente para ter competência para suplementar a legislação estadual ou federal no que se refere ao tombamento: Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; Outro fundamento possível para sustentar a competência dos municípios para legislar sobre fundamento consta do art. 30, IX, da CF: X - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.
Em uma interpretação mais literal, verifica-se a possibilidade de uma diminuição na competência dos municípios para legislar sobre tombamento já que os obriga a observar a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Tal interpretação poderia atrapalhar a atuação do município. Porém, a doutrina majoritária defende a competência legislativa tendo o referido inciso como um dos fundamentos.
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valeu galera.
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Merecia ser anulada...
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Quanto à letra C:
"Discute-se a competência dos Municípios dobre a questão do tombamento. A competência material é expressamente admitida no art. 30, IX da CF; já sobre a competência legislativa, prevalece o entendimento de que será possível quando houver interesse local art. 30, I, CF. "
Fonte: LADM para concursos 2018.
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Em relação à assertiva "D":
Tombamento como ato vinculado ou ato discricionário: José dos Santos Carvalho Filho entende que é preciso haver uma distinção quanto ao motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento há de ter por pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato é vinculado. O ato é discricionário no que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica, artística etc. e da necessidade de sua proteção.
"Sob o aspecto de que o tombamento há de ter por pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato é vinculado, o que significa que o autor do ato não pode praticá-lo apresentando motivo diverso. Está, pois, vinculado a essa razão. Todavia, no que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica, artística etc. e da necessidade de sua proteção, o ato é discricionário, visto que essa avaliação é privativa da Administração." (Manual de Direito Administrativo, ed. 2017, pg. 444)
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compilando as respostas:
a) O rito de tombamento de ofício inicia-se com manifestação do IPHAN, órgão vinculado ao Ministério da Cultura. ERRADO
o IPHAN é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Cultura (e não um órgão)
b) A ação popular não se presta a anular ato lesivo ao patrimônio histórico e cultural. ERRADO
“Art. 5, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; ”
c) Todos os entes federativos possuem competência para legislar sobre tombamento e competência material para realizá-lo. CERTO
obs.: ainda que os Municípios não estejam abrangidos pela hipótese de competência legislativa concorrente trazida no art. 24 da CF/88, eles são legitimados a legislar sobre o tombamento quando se tratar de interesse local, ou em carátar suplementar à legislação federal e estadual.
d) O ato de tombamento é discricionário, de modo que eventual controle pelo Poder Judiciário não se estende a sua motivação. ERRADO
continuo confusa em relação a essa afirmativa, já que há divergência sobre o tema, vejam:
> Tombamento como ato vinculado- "Do lado da corrente que defende ser vinculado o ato de tombamento está o ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles. Para essa linha de pensamento, depois que o bem for declarado como de valor histórico e cultural pelo órgão técnico competente, não há outra alternativa ao poder público a não ser realizar o tombamento do bem."
> Tombameto como ato discricionário- "Por outro lado, corrente crescente na doutrina pátria, aplicada por alguns tribunais e defendida pelas Procuradorias Estaduais e Municipais, defende que a proteção do Estado a determinados bens de valor histórico-cultural está submetido à discricionariedade da administração pública. Seguindo tal afirmação, o simples reconhecimento do valor do bem pelo órgão administrativo competente não obriga o poder público a tombá-lo, devendo este realizar um juízo de mérito, ressaltando que o Poder Judiciário não poderá reavaliar tal ato."
pelo visto o CESPE considera o tombamento como ato vinculado.
https://www.conjur.com.br/2008-set-05/natureza_juridica_tombamento_consequencias
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A (a) está errada não porque o Iphan é uma autarquia, mas porque o tombamento inicia-se com a NOTIFICAÇÃO ao proprietário.
Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado
provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou
concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo.
Decreto-lei 25/1937
Autarquias são órgãos..... eu heim....
"As fundações públicas, agências executivas e reguladoras são alguns exemplos de autarquias – órgãos que integram a administração pública indireta." http://www.brasil.gov.br/governo/2012/04/autarquias
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Taiara, você está equivocada.
Órgãos são unidades de uma mesma pessoa jurídica; meros conjuntos de competências. Não têm personalidade jurídica e, como regra geral, não representam em juízo as pessoas jurídicas que integram. Autarquias são pessoas jurídicas criadas por lei para o desempenho de atribuições estatais determinadas. Têm autonomia administrativa e patrimônio próprio. São coisas muito diferentes.
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Quanto a D, em que pese a polêmica sobre o tombamento ser, ou não, ato discricionário, vale acentuar que o examinador usou o termo "MOTIVAÇÃO", e não "MOTIVO". Sendo a motivação em si referente ao elemento forma, não haveria de fugir de eventual tutela jurisdicional.
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Até o Município tem competência LEGISLATIVA para legislar sobre Tombamento??
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GABARITO: C
Acho que a resposta que justifica a correição da alternativa C é esse dispositivo da Constituição da República:
Art. 216, § 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
Ainda:
Art. 216-A. O Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais. ( )
§ 4º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão seus respectivos sistemas de cultura em leis próprias.
Vê-se que nenhum dos dispositivos constitucionais restringem os Estados/ DF e Municípios a legislarem e materialmente protegerem patrimônio histórico-artístico localizado em seus territórios.
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O erro da D é que o tombamento é ato administrativo e como tal os seus elementos (motivo e a motivação (forma), acaso externada) são passíveis de controle pelo Judiciário.
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Colegas, creio que o erro da letra "e" seria o fato de que o judiciário não poderia se imiscuir contra o MOTIVO, mas poderia cobrar a MOTIVAÇÃO (exposição do motivo), principalmente se esta última for obrigatória por força de lei (há discussão doutrinária se a motivação é ou não obrigatória, independente de lei).
Caso eu esteja enganado, só avisar que ajusto meu comentário.
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No meu entendimento a motivação da letra D pode ser analisada pelo poder judiciário nos casos em a motivação não for idônea para aquele caso concreto, pois em casos de discricionariedade não precisa haver motivação, mas fica vinculado a essa caso a realize.
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