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I - Da reserva do possível - Princípio aplicado aos direitos de segunda geração, como saúde, educação, transporte, etc. Esses direitos são normas programáticas, ou seja, não é possível cumprir a plenitude deles da noite para o dia. Isto é, o ideal seria que a saúde fosse de qualidade e atendesse a todos com rapidez e eficiência, mas como ainda não é possível criar um hospital público para cada bairro de uma cidade, adota-se o princípio da reserva do possível, que garante que a administração atenderá às normas programáticas conforme tiver condições temporais e financeiras para isso. CONTUDO, a Administração não poderá adotar esse princípio se o que estiver em jogo for o mínimo existencial da pessoa humana. Por exemplo, se um determinado grupo precisa de um remédio de 30 mil reais para sobreviver, mesmo que a administração não tenha direito para arcar com esse remédio, a Administração vai ter que se virar para conseguir atender o mínimo para a existência dessas pessoas, que é o remédio.
Segundo Canotilho, "efeito cliquet” dos direitos humanos significa que os direitos não podem retroagir, só podendo avançar na proteção dos indivíduos. Significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios".
Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote).
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Correta, B
Sobre a letra A:
Não são todos os direitos SOCIAIS que possuem eficácia de normas Programáticas:
Concentrados nos artigos 6º a 11º da CF, sem prejuízo de outros espalhados pelo texto constitucional, os Direitos Sociais constituem prestações positivas, desdobramento lógico da perspectiva de um Estado Social de Direito, objetivando efetivar uma isonomia social e substancial.
Importa inicialmente conhecer que os Direitos Sociais constituem Direitos Fundamentais de segunda geração na medida em que foi possível perceber que apenas a liberdade, (Direito Fundamental de primeira geração), não se efetivaria sem direitos mínimos como a alimentação e a saúde. Essa ideia é reforçada em razão da previsão expressa na Constituição como um dos fundamentos da República.
Estas características impõem que os direitos sociais tenham aplicação imediata, embora previstos em normas de eficácia limitada, podendo ser implementados mesmo no caso de omissões legislativas pelas técnicas de controle de constitucionalidade conhecidas como Mandado de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
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Sobre a E
O ativismo judicial surge justamente para garantir a efetividade dos direitos sociais, ou seja, o dito ativismo é consequência da inefetividade de tais direitos.
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Resposta: B.
a) Errada: A Constituição estabeleceu a primazia dos direitos, liberdades e garantias em relação aos direitos sociais, conferindo a estes o caráter de normas programáticas.
A Constituição não estabeleceu a primazia dos direitos, liberdades e garantias em relação aos direitos sociais. Isso porque os direitos sociais fazem parte do rol dos direitos e garantias fundamentais.
b) Correta: O controle jurisdicional das políticas públicas de direitos sociais encontra, dentre outros, os seguintes parâmetros de sindicabilidade: reserva do possível, mínimo existencial, proibição do retrocesso social e proibição da proteção insuficiente dos direitos fundamentais.
O princípio da "sindicabilidade" diz respeito à possibilidade de o ato administrativo ser submetido a controle.
c) Errada: Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é cabível a concessão de medicamentos novos e experimentais.
Não há jurisprudência do STF proibindo o fornecimento de medicamentos novos e experimentais. Encontrei um caso que ainda está sendo discutido (V. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 657.718 MINAS GERAIS, STF).
d) Errada: Em tempos de crise, os direitos sociais reivindicam obrigações de respeito do Estado, não incidindo, pois, as obrigações de proteção e de promoção.
Mesmo em tempos de crise, os direitos sociais continuam sendo promovidos. Segundo a ADPF n. 45, o mínimo existencial tem que estar entre os alvos prioritários dos gastos públicos.
e) Errada: O ativismo judicial é um princípio que decorre da máxima efetividade dos direitos sociais.
O ativismo judicial não decorre da máxima efetividade dos direitos sociais, ele surge justamente para que os direitos sociais sejam efetivados.
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Ativismo judicial não é princípio porra nenhuma.
Ass: Lenio Streck :)
Deixando a brincaderia de lado, Ativismo judicial é um mecanismo para concretizar direitos fundamentais sociais, não é princípio.
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Evandro Guerios Leite entende que o ativismo judicial é um princípio do Processual Civil.
Ele afirma que: "O ativismo, como conduta habitual, torna-se princípio e caminha para a formação de material jurídico positivo. A aplicação do direito é produção de direito como norma agendi. O ativismo condiz, pois, com a contextualidade do Direito Processual Civil, no pertinente à atividade jurídica e à ação judiciária: atuação de um Poder (política); função do jus dicere (finalidade); processo e organização (instrumentalidade). Dentro desse quadro, o estudioso pode aderir a um novo princípio de legitimidade ou a uma nova idéia de direito, com o juiz como figura principal, segundo a lição de A. Peyrefitte."
(LEITE, Gueiros Evandro. Ativismo Judicial. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/16980/Ativismo_Judicial.pdf?sequence=1. Acesso em 20 de outubro de 2013).
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Gabarito lindo que chega ser utópico!
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https://www.youtube.com/watch?v=RDnnLM7dGuk
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Mutatis mutandi:
A seguradora ou operadora de plano de saúde deve custear tratamento experimental existente no País, em instituição de reputação científica reconhecida, de doença listada na CID-OMS, desde que haja indicação médica para tanto, e os médicos que acompanhem o quadro clínico do paciente atestem a ineficácia ou a insuficiência dos tratamentos indicados convencionalmente para a cura ou controle eficaz da doença. STJ. 4ª Turma. REsp 1.279.241-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 16/9/2014 (Info 551).
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A - Incorreta. A parte final da assertiva até pode ser considerada correta, na medida em que os direitos sociais guardam relação com normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático, na classificação de José Afonso da Silva. Porém, não há relação de primazia em relação a outros direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são classificados em "dimensões" justamente para siginificar que uma dimensão não exclui a outra, tal como sugeriria a classificação por "gerações" (uma geração supera e e exclui a outra). No mais, a primazia de um direito sobre outros dependerá de um juízo de proporcionalidade em concreto.
B - Correta. Os parâmetros mencionados (reserva do possível, mínimo existencial, proibição de evolução reacionária e proporcionalidade) são, de fato, adotados para a sindicabilidade das políticas públicas.
C - Incorreta. Há decisão recente do STF (não recordo a referência do julgado) que não admitiu o uso da "pílula do câncer", porque ainda em fase experimental ou de pesquisa. Contudo, não há "jurisprudência" formada a respeito.
D - Incorreta. Em tempos de crise talvez se possa admitir a diminuição ou supressão de "avanços" na implementação de direitos sociais, mas, a meu juízo, não se poderia admitir a negativa de "proteção" a tais direitos, ou quiça retorcessos sociais.
E - Incorreta. Primeiramente, ativismo judicial não é princípio (norma jurídica). Talvez se aproxime mais de um "fenômeno" legitimado pelo papel de colaboração dc Poder Judiciário com o Poder Legislativo na construção da ordem jurídica. Obviamente, é possível afirmar ainda que a atuação judicial permite a concretização dos direitos fundamentais, franqueando-lhes máxima efetividade.
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Sobre o comentário do João Kramer a respeito da letra C:
É inconstitucional a Lei nº 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética ("pílula do câncer) por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, mesmo sem que existam estudos conclusivos sobre os efeitos colaterais em seres humanos e mesmo sem que haja registro sanitário da substância perante a ANVISA. STF. Plenário. ADI 5501 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/5/2016 (Info 826). Violação ao direito à saúde (art. 196 da CF/88) A Lei nº 13.269/2016, ao permitir o uso da fosfoetanolamina suspendendo a exigência do registro sanitário, violou o direito à saúde previsto no art. 196 da CF/88, considerando que é dever do Estado reduzir o risco de doença e outros agravos à saúde dos cidadãos. O Poder Público tem o dever de fornecer medicamentos e tratamentos médicos à população. No entanto, isso deve ser feito com responsabilidade, devendo-se zelar pela qualidade e segurança dos produtos em circulação no território nacional. A busca pela cura de enfermidades não pode ser feita sem se preocupar com a qualidade das drogas distribuídas aos indivíduos, sendo necessária uma rigorosa análise científica. A Lei nº 13.269/2016 permitiu a distribuição do remédio sem o controle prévio de viabilidade sanitária. Entretanto, a aprovação do produto no órgão do Ministério da Saúde é condição indispensável para a sua industrialização, comercialização e importação com fins comerciais, conforme exige o art. 12 da Lei nº 6.360/76. O registro é condição para o monitoramento da segurança, eficácia e qualidade terapêutica do produto. Sem o registro, há uma presunção de que o produto é inadequado à saúde humana. A lei impugnada é casuística ao dispensar o registro do medicamento como requisito para sua comercialização, e esvazia, por via transversa, o conteúdo do direito fundamental à saúde.
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Ainda sobre a letra C acho válido ler a Recomendação n. 31 do CNJ sobre esse tema
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Ainda sobre a recomendação 131 do CNJ e a assertiva C, temos a seguinte regra da mencionada norma:
"...I. Recomendar aos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que:
(...)
b.2) evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei;"
Portanto, não se trata de comando cogente.
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PARA AQUELES QUE QUEIRAM APROFUNDAR SEUS CONHECIMENTOS SOBRE O PRINCÍPIO DA SINDICABILIDADE RECOMENDO A LEITURA DOS COMENTÁRIOS FEITOS PELOS COLEGAS NA QUESTÃO Q303143
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a
A Constituição estabeleceu a primazia dos direitos, liberdades e garantias em relação aos direitos sociais, conferindo a estes o caráter de normas programáticas.
ERRADO. não existe hierarquia de Direitos Fundamentais, o máximo que existe é ponderação diante da situação concreta, logo não há que se falar de preponderância de um sobre o outro, haja vista que tanto os direitos de primeira e segunda geração são direitos fundamentais
b
O controle jurisdicional das políticas públicas de direitos sociais encontra, dentre outros, os seguintes parâmetros de sindicabilidade: reserva do possível, mínimo existencial, proibição do retrocesso social e proibição da proteção insuficiente dos direitos fundamentais.
CORRETO GAB.
c
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é cabível a concessão de medicamentos novos e experimentais.
Desconheço qualquer jurisprudência nesse sentido, fui por eliminação.
d
Em tempos de crise, os direitos sociais reivindicam obrigações de respeito do Estado, não incidindo, pois, as obrigações de proteção e de promoção.
ERRADO.Princípio da vedação ao retrocesso dos direitos sociais.
e
O ativismo judicial é um princípio que decorre da máxima efetividade dos direitos sociais.
ERRADO.Ativismo judicial decorre do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição onde não se excluírá de aprecição do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.
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Sindicabilidade pode ser entendido como sinônimo da Tutela / Autotutela adm. Ser sindicabil é ser controlado. O princípio da sindicabilidade impõe que a Administração Pública se submeta a controle, tanto realizado por ela mesma, como também pelo Poder Judiciário. (Fonte: comentários Q303143).
Reserva do possível - essa clausula, ou princípio implícito, tem como consequência o reconhecimento de que os direitos sociais assegurados na constituição devem, sim, ser efetivados pelo Poder Público, mas na medida exata em que isso é possível. Não pode ser usado como um "salvo conduto"para o Estado deixar de cumprir suas obrigações sob uma alegação genérica de que "não existem recursos".
Mínimo Existencial - consiste em um grupo menor e mais preciso de direitos sociais formados pelos bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna. Engloba os direitos à saúde, educação, assistência aos desamparados (alimentação, vestuário e abrigo) e acesso à justiça.Entende-se pela impossibilidade de invocação da cláusula da reserva do possível que puder resultar no comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial.
Proibição do retrocesso/efeito cliquet/proibição de contrarrevolução social/proibição de evolução reacionária - diretamente relacionada ao princípio da segurança jurídica, onde, os direitos sociais devem implicar uma certa garantia de estabilidade das situações ou posições jurídicas criadas pelo legislador ao concretizar as normas respectivas.Visa impedir o legislador e o administrador de extinguir ou reduzir uma determinada política pública efetivadora dos direitos fundamentais sociais.
Ativismo Judicial - ideia associada a uma participação mais ampla e intensa do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros Poderes. É uma atitude de escolher um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.
Fonte: Curso MPE Vorne
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Gostaria aqui de atualizar os nobres colegas com uma recentíssima decisão do STF (Quarta-feira, 22 de maio de 2019) sobre o tema medicamentos:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quarta-feira (22), que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento experimental ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), salvo em casos excepcionais. A decisão foi tomada, por maioria de votos, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 657718, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do ministro Marco Aurélio."
Julgo que a novidade trazida não teria o condão de alterar o gabarito da questão. Meu intuito foi meramente o de agregar informação.
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O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941).
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Jurisprudência de 2019
Fornecimento pelo Poder Judiciário de medicamentos não registrados pela ANVISA
1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
2. A ausência de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) impede, como
regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário,
em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei
13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:
a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de
medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);
b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e
c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.
4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão
necessariamente ser propostas em face da União.
STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado
em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941).
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O princípio da SINDICABILIDADE impõe que a Administração Pública se submeta a controle. Esse controle é feito pelo Poder Judiciário (legalidade) ou pela própria Administração (mérito administrativo e legalidade). ... Portanto, pode-se afirmar que a autotutela é uma das formas de expressão do controle da Administração.
https://www.estudioaulas.com.br/pdf/GustavaSalesDireitoAdministrativo_STJ.pdf
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Sobre a letra (C):
"Ao julgar o RE 657.718, o STF fixou a seguinte tese:
1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
2. A ausência de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.
4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas contra a União (ou seja, quebra-se a regra de que o paciente poderia ajuizar ação contra qualquer um dos entes da Federação)".
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FONTE: Professor Aragonê Fernandes, Gran Cursos Online.
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Acredito que o Item C passou a ser correto após a decisão no RE657718/MG- 2020
Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese:
1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.
4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 22.05.2019.