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Gabarito C)
A) Ponderação não é um princípio e sim um método de solução utilizado nos conflitos entre princípios constitucionais.
B) Não há livre convencimento do julgador, sendo certo que, reserva do possível não será oponível quando da tutela dos núcelos essenciais dos direitos fundamentais, assim entendido como minímo existencial, na visão do STF.
C) CORRETA justamente porque reflete a crítica doutrinária externada à ponderação.
D) Não há este critério peremptório de preponderação entre um princípio fundamental e outro, tal como sugerido na questão, devendo ser averiguado a relevância em cada caso concreto.
E) Liberdade de imprensa não possui peso absoluto, assim como todos os demais princípios fundamentais.
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Os princípios constitucionais são normas jurídicas dotadas de normatividade, que obrigam e vinculam. No caso de colisão entre direitos e garantias fundamentais (que são princípios), um deles deve “ceder”. Isso não significa que o princípio do qual se abdica seja declarado nulo. Na verdade, vigora a ideia de peso ou valor, de modo que o princípio de maior peso é que deve preponderar no caso concreto.
Com efeito, para a solução de conflitos entre princípios, no caso concreto, utiliza-se o princípio da proporcionalidade, também conhecido como “metaprincípio” ou o “princípio dos princípios”. Utiliza-se a ponderação de bens como método para se adotar uma decisão de preferência entre direitos ou bens em colisão (Direito Constitucional Essencial - Luciano Dutra, 3ª edição, 2017, pág. 108)
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Questão que exige rigor técnico em relação aos conceitos de princípio, regra, norma jurídica etc.
Aprovada!
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GB C
sobre a letra B- Daniel Sarmento interpreta o mínimo existencial como estrutura de um princípio e não de
uma regra. O mínimo existencial deve ter um peso maior na ponderação do que aquele
normalmente atribuído aos direitos sociais, ou seja, o ônus argumentativo para afastar um
direito que compõe o mínimo existencial será maior que o exigido para os demais direitos
(sociais). Mas, segundo ele não teria como afastar completamente a reserva do possível, pois,
em determinados casos, a reserva do possível deverá ser levada em consideração.
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Ponderação NÃO é regra. Logo, afirmar que "a regra da ponderação sofre críticas" é tecnicamente incorreto.
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Ok, ponderação não é um princípio, em sentido estrito. Entretanto a mencionada técnica é assim rotulada pelo Supremo.
Da mesma maneira não se diz, tecnicamente, Constituição Federal, mas Constituição da República.
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Também acho legal que a questão exija a diferença de tais conceitos. O problema é que a gente nunca sabe quando a banca está exigindo isso ou quando eles também estão errando...
No caso, eles também usam a palavra "regra" de forma errada na C.
Complciado...
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2. NORMA-PRINCÍPIO VERSUS NORMA-PRINCÍPIO:
Nesta modalidade de colisão, o aplicador do Direito deve valer-se do princípio da PROPORCIONALIDADE. Sendo assim, o agente jurídico deve interpretar conforme a razoabilidade e usar a TÉCNICA DE PONDERAÇÃO de interesses para a solução dos conflitos.
Alto grau de abstração + possibilidade de ponderação (evita-se, com isso, o afastamento total da aplicação de um princípio em decorrência da promoção do outro, possibilitando a sua coexistência).
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Entendo os colegas que criticaram a falta de técnica na letra C, no que tange classificar ponderação como regra.
Porém, não vejo que o erro da letra A seja esse tecnicismo exacerbado.
O erro da letra A, na minha visão, é que a ponderação não serve somente para "resolução dos casos de colisão entre direitos fundamentais", mas sim de qualquer direito constitucional.
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Um dos autores nacionais que eu conheço que é crítico ferrenho da tal de ponderação é o Lênio Streck.
Na verdade, ele critica as "ponderações" que deixam de aplicar o texto legal e o julgador passa a criador uma regra jurídica nova.
Portanto, a ponderação jamais seria um meio de afastar uma regra ruim. O processo democrático teria que alterar a regra ruim.
Vida à cultura democrática, C.H.
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“COLISÕES ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CRÍTICA A ELAS
Outra situação que enseja discussão e debate sobre a possibilidade de limitação (restrição) dos direitos fundamentais envolve os chamados casos de colisão entre direitos fundamentais. Segundo Gilmar Ferreira Mendes, é possível falar em colisão quando entre direitos fundamentais se identifica um conflito decorrente do exercício por diferentes titulares.”
“a figura da "ponderação" como solução para a aplicação de direitos fundamentais pode levar (em nossa opinião) a consequências desastrosas para o direito. Uma vez que ela leva a uma leitura axiológica do direito - isto é, trata normas sobre direitos fundamentais como se fossem valores -, tal tese acaba por desenvolver uma hierarquização dos direitos fundamentais, o que é possível, única e exclusivamente, a partir de uma perspectiva individual” (CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL- Bernardo Gonçalves Fernandes)
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Marquei a alternativa D achando que eles iam considerar como correto o voto do Ministro Fachin no julgamento sobre sacrifício de animais (o julgamento ainda não foi concluído).
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Se a ponderação não é um princípio, mas um método de solução utilizado nos conflitos entre princípios constitucionais, por que, então ela seria uma regra? Ou seja, se é método de solução, não é princípio e nem regra.
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Colisão de direitos fundamentais: Em caso de colisão dos direitos fundamentais, resolve-se por meio da ponderação. Isso porque não há hierarquia entre direitos fundamentais, razão pela qual o intérprete deve se valer da técnica de ponderação. Mas sempre deve-se tentar compatibilizar os direitos sem gerar sacrifício do direito fundamental. Cabe ressaltar que colisão não se confunde com concorrência de direitos fundamentais. Haverá concorrência quando se possa exercer, ao mesmo tempo, dois ou mais direitos fundamentais (afluxo de direitos).
A teoria da proporcionalidade é o instrumento através do qual se operacionaliza o método da ponderação entre os princípios que objetiva solucionar as colisões entre princípios, e não é a técnica utilizada para fins de concorrência de direitos fundamentais.
fonte: CPIURIS
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Audrey Magistrada, por sua resposta, assim como eu também respondi, a alternativa correta seria a letra A. Você teria maiores explicações sobre o tema? Obrigada. Não entendi o gabarito.
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Alexandra Ferreira para o principio da proporcionalidade ser aplicado, deve-se observar 3 máximas parciais (como se fossem regras ou pré-requisitos dentro deste princípio): adequação, necessidade, e a proporcionalidade em sentido estrito, sem as quais a proporcionalidade em sentido amplo não estaria atendida.
A ponderação corresponderia à proporcionalidade em sentido estrito, que é o sopesamento entre o grau de satisfação do direito fundamental a ser fomentado e a restrição imposta ao outro direito fundamental em conflito. Feita essa ponderação e o direito fundamental a ser fomentado tiver um grau de satisfação suficientemente forte para justificar a restrição do outro direito, estará atendida a proporcionalidade em sentido estrito. Dessa forma, a alternativa "A" faz referência ao princípio (postulado normativo ou metanorma, utilizando um maior rigor técnico) da proporcionalidade em sentido amplo, que deverá passar pela análise daquelas 3 máximas, das quais a proporcionalidade em sentido estrito faz parte e é onde se utiliza a técnica da ponderação para averiguar o grau de satisfação ou não-satisfação da aplicação de um direito fundamental em detrimento do outro.
A adequação e necessidade diz respeito aos meios adotados para atingir o objetivo visado e a utilização do meio menos gravoso, ou seja, otimizam as possibilidades fáticas (concretas) do caso. Já a proporcionalidade em sentido estrito está relacionada à otimização das possibilidades jurídicas, ou seja, envolve questões de direito, fazendo uma ponderação entre os princípios em conflito. A resposta correta é justamente a crítica que se faz em relação à aplicação dessa ponderação, pois sendo uma análise eminentemente jurídica, dá uma margem muito ampla de subjetivismo nas decisões judiciais, haja vista essa análise de ponderação de princípios orbitar em um elevado grau de abstração e não levar em consideração o caso concreto.
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o que torna a assertiva 'A' errada é a afirmação de que, no caso, a proporcionalidade corresponde a um principio.
Na verdade, a proporcionalidade possui dupla projeção.
Pode ser compreendida como PRINCÍPIO ou como MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NORMATIVOS.
Como princípio, a proporcionalidade vincula a atuação do Estado, que deve observar os limites estritamente necessários à consecução dos seus objetivos. Não poderá atuar nem além, nem aquém dessas balizas (proibição do excesso e proibição da proteção insuficiente)
Quando a assertiva 'A' se refere ao principio da proporcionalidade, tal assertiva o descreve não como princípio, mas como técnica de solução dos conflitos entre normas jurídicas (norma-principio).
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Aaaaaaaa tá kkkkkkkk
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É bestinha, mas na dúvida em ql ir as vezes ajuda.... qdo falar em "criticam" "parte da doutrina crítica" ...sempre vai ter alguém falando alguma coisa nesse mundo maluco do direito... se tiver, geralmente se olhar as questões, essa é a alternativa.... não tem fundamento jurídico, mas na hr do aperto ajuda. Vlw
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"Os críticos da ponderação costumam acusá-la de ser um procedimento discricionário, capaz de permitir arbitrariedades e de conduzir à exacerbação do subjetivismo, mas não apontam alternativas metodológicas melhores, desprovidas desses efeitos. A rigor, tais problemas não decorrem da ponderação em si, mas sim da existência de enunciados normativos que, por serem vagos e imprecisos, são insuficientes para fornecer os elementos necessários à formação de juízos definitivos. De fato, diferentes julgadores podem conferir pesos distintos ao mesmo princípio e chegar a resultados diversos quanto à relação de precedência entre eles. Isso, no entanto, não é uma característica específica da ponderação, mas de todo procedimento decisório envolvendo questões normativas complexas. (...)"
Ainda:
"A ponderação de princípios (e não de bens ou valores) deve ser empregada como último recurso metodológico, ou seja, apenas para a resolução de casos de maior complexidade nos quais os elementos interpretativos tradicionais sejam insuficientes para solucionar o problema. Se os princípios são normas e se as normas são resultantes da interpretação do texto, a ponderação de princípios somente deve ser realizada apos a atribuição de sentido aos enunciados normativos."
Fonte: NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional, 15ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, pgs. 147/149.
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Não vi erro na A nem na C. Desconfiei do uso da expressão "regra", mas sabia que alguns utilizam essa nomenclatura (ex. Virgílio Afonso da Silva). Quanto à alternativa "A", a única explicação que encontro é uma redução do âmbito de aplicação da proporcionalidade (ela serve para mais coisas, não apenas colisão de direitos). De qualquer forma, achei a questão injusta.
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Muita gente marcou a alternativa "A" apenas por falta de atenção.
A ponderação não é um princípio, mas sim um método de solução de conflito.
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Segundo Guilherme Peña, aula no Estratégia
Erro da A: não é qq questão relacionada a dtos fundamentais que se aplica a ponderação. Pode-se aplicar ponderação com outras finalidades.
A afirmação esta perto de estar correta.
a) A ponderação é um princípio utilizado para a resolução dos casos de colisão entre direitos fundamentais.
Erro da B: o item fala de direitos sociais, prestações positivas. A ponderação se aplica à direitos negativos ou positivos.
b) A ponderação é aplicada para a solução do conflito entre a reserva do possível e o mínimo existencial, dependendo do livre convencimento do julgador no caso concreto.
c) A regra da ponderação sofre críticas doutrinárias consistentes no decisionismo judicial e no excessivo grau de abstração em cotejo com o mundo prático trazido pelo caso concreto. (prestar atenção que é prova do MP!!!!)
Erro da D: nem sempre ocorre a situação descrita no item. Na vaquejada, o STF entendeu que prevalecia o direito dos animais (o que ensejou reação legislativa - backlash)
d) A racionalidade da ponderação decorre do seu caráter argumentativo voltado à necessidade de justificação da intensidade da intervenção em um determinado direito fundamental, de modo que as manifestações culturais e a liberdade religiosa preponderam, por exemplo, sobre a proteção dos animais. (marquei essa pensando na decisão do sacrifício e animais em cultos religiosos)
e) Tendo em vista que a liberdade de imprensa tem um peso absoluto, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é aplicável ao referido direito fundamental a metódica da ponderação.
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Se princípio tá errado, regra também tá.
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Ponderação não é princípio, nem regra. Banca fundo de quintal..