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Embora prevaleça hoje, em doutrina, a tese de que o ônus da prova funciona objetivamente como mecanismo ou técnica de julgamento, não se pode deixar de enfocá-lo, também, como norma de procedimento, que, de certa forma, exerce pressão sobre a atividade das partes, na fase de instrução do processo. Nesse aspecto de influência subjetiva, a norma informa à parte qual é a sua tarefa a cumprir com relação aos fatos dependentes de apuração em juízo, para atingir a solução do mérito da causa.
A maior evidência do caráter procedimental da norma definidora da distribuição do ônus probatório, encontra-se na possibilidade legal conferida ao juiz para dinamizar esse encargo, afastando-o do sistema estático da lei (art. 373, § 1º). Essa alteração, porém, exige o cumprimento do contraditório e só pode acontecer mediante decisão judicial fundamentada. Só se justifica, outrossim, com o propósito de transferir o onus probandi à parte que possua, de fato, melhores condições de cumpri-lo.
O § 1o do art. 373 estabelece que nos casos em que haja previsão legal (como é o previsto no art. 6o, VIII, do CDC) ou “diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo” probatório que em regra lhe caberia, “ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, pode o juiz modificar a atribuição dos ônus probatórios, por decisão (evidentemente) fundamentada.
Obs. A questão é que em alguns casos é muito difícil ou até mesmo impossível para uma das partes produzir determinada prova e, como é dela o ônus probatório, a parte adversária estabelece como estratégia simplesmente nada fazer, nenhuma prova produzir, sabendo que a insuficiência de material probatório levará a um resultado que lhe será favorável (e, evidentemente, desfavorável à parte sobre quem recaía o ônus da prova).
Fundamentação da questão:
Evidentemente, só se poderá admitir essa redistribuição do ônus da prova se o encargo for, pela decisão judicial, atribuído a quem tenha condições de dele desincumbir-se, não se podendo, com a redistribuição do ônus da prova, gerar uma situação em que a desincumbência de tal encargo seja impossível ou excessivamente difícil (art. 373, § 2º). A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: a) recair sobre direito indisponível da parte e/ou b) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (art. 373, § 3º).
Recomendação de aula: https://www.youtube.com/watch?v=r3Qk9OfWi30&t=38s
Gabarito: B
#segueofluxoooooooooooooooo
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GABARITO - B
CPC/15
Art. 373, § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
HAIL brothers!
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O problema é que a questão não deixa claro que a parte teria dificuldade de comprovação do fato.. Em regra, portanto, não há qualquer problema na distribuição diversa do ônus da prova por convenção particular.
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Não entendo que isso seria dificil de exercer:
"que o local de sua residência oferece as condições técnicas adequadas para o fornecimento do sinal de TV a cabo com a qualidade contratada."
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"PONTES DE MIRANDA ensina que “direito indisponível é o direito que não pode ser retirado da pessoa quer pela alienação, quer pela renúncia, quer pela diminuição ou substituição do seu conteúdo.”53 JOEL DIAS FIGUEIRA aduz que os direitos indisponíveis devem ser entendidos como “aqueles em que, pela natureza do objeto ou qualidade das partes, não se admite a disposição, transação, a renúncia e a confissão.”54
Exemplos de direitos indisponíveis são os litígios sobre direito de família ou relativo à capacidade ou ao estado das pessoas ou, ainda, às causas de interesse da Fazenda Pública55. Como indisponíveis, podemos qualificar, ainda, os direitos difusos e coletivos."
Fonte: http://www.tex.pro.br/home/artigos/71-artigos-nov-2007/5721-comentarios-aos-arts-319-a-322-do-cpc-da-revelia
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Não entendo que isso seria dificil de exercer:
"que o local de sua residência oferece as condições técnicas adequadas para o fornecimento do sinal de TV a cabo com a qualidade contratada." [2]
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Em determinada cláusula do contrato de prestação de serviços consta convenção das partes, atribuindo à adquirente dos serviços o ônus de provar, em caso de eventual litígio judicial, que o local de sua residência oferece as condições técnicas adequadas para o fornecimento do sinal de TV a cabo com a qualidade contratada.
Para os colegas que ainda não entenderam qual é a dificuldade:
Imaginem que vocês tenham contratado qualquer pacote desses aí de assinatura de TV a cabo (NET, Sky, GVT etc.). Fecha o pacote HD última geração, com áudio também de alta definição. O empregado da empresa vai lá na sua casa, instala o aparelho, a fiação, tudo bonitinho. O sinal pega e você acha o máximo. Contudo, com o passar do tempo, percebe que o sinal vai ficando com uns chuviscos, idênticos aos da TV comum (aquelas do sinal de antena de alumínio). Daí você liga para a empresa e a atendente diz que é o local da sua residência que tem o sinal ruim, e manda que você vá buscar o seu prejuízo na justiça. De acordo com essa cláusula contratual, você teria que provar que a frequência da sua casa é compatível com a fornecida com a empresa, que o local não possui obstáculos ou outras antenas atrapalhando, que no local há quantidade normal de chuvas, que não há empecilhos para a transmissão do sinal, que a fiação está intacta (e não foi roída por animais ou não foi furtada), que o seu equipamento é compativel com a qualidade HD etc.
Entenderam agora o porquê da produção de provas nesse caso ser bastante dificultosa para um cidadão comum, que não possui o conhecimento e o aparato técnico pra produzir esse tipo de prova???
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A dificuldade em provar que existe viabilidade técnica para instalação de serviço de tv a cabo é latente, uma vez que o usuário, em regra, não é perito para averiguar se em sua localidade há possibilidade técnica para instalação de tal serviço, uma vez que, por óbvio , quem deve arcar com esse ônus é a empresa responsável pela instalação, que tem os técnicos e as técnicas adequadas para medir o sinal, verificar o cabeamento etc.
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Famosa vulnerabilidade técnica levantada pelo CDC.
"3.1. Vulnerabilidade Técnica
A vulnerabilidade técnica decorre do fato de o consumidor não possuir conhecimentos específicos sobre os produtos e/ou serviços que está adquirindo, ficando sujeito aos imperativos do mercado, tendo como único aparato a confiança na boa-fé da outra parte.
Esta vulnerabilidade concretiza-se pelo fenômeno da complexidade do mundo moderno, que é ilimitada, impossibilitando o consumidor de possuir conhecimentos das propriedades, malefícios, e benefícios dos produtos e/ou serviços adquiridos diuturnamente [02]. Dessa forma, o consumidor encontra-se totalmente desprotegido, já que não consegue visualizar quando determinado produto ou serviço apresenta defeito ou vício, colocando em perigo, assim, a sua incolumidade física e patrimonial [03]."
*Fonte: https://jus.com.br/artigos/8648/o-principio-da-vulnerabilidade-e-a-defesa-do-consumidor-no-direito-brasileiro
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GABARITO: B
Art. 373. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
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Saber se "local de sua residência oferece as condições técnicas adequadas para o fornecimento do sinal de TV a cabo com a qualidade contratada" não torna excessivamente difícil o exercício do direito. Questão extremamente subjetiva. Mesmo que sabia do conteúdo, estava passivo a erro, devido a essa subjetividade.
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Aos colegas que não entendem que seja difícil efetuar tal prova, sugiro que façam um relatório técnico sobre as condições de suas residências para receber sinal de TV a cabo com a qualidade contratada no plano padrão de TV a cabo da ANATEL.
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ué.... o próprio usuário não precisa ser um técnico não, gente, pode chamar um perito na seara judicial e fazer essa análise, arcando com as custas da perícia.
" Aos colegas que não entendem que seja difícil efetuar tal prova, sugiro que façam um rápido relatório sobre as condições de suas residências para receber sinal de TV a cabo com a qualidade contratada no plano padrão de TV a cabo da ANATEL. "
Acho que a colega que diz isso com toda a naturalidade do mundo não percebeu que isso é uma prova de DIREITO PROCESSUAL CIVIL; então, a não ser que no edital conste "análise de regulamentos da ANATEL sobre planos de TV a cabo e especificações técnicas", digo apenas isso à FGV: minha filha, eu sou muitas coisas: uma deusa, uma louca, uma feiticeira, mas não sou obrigada a saber os requisitos de uma análise técnica de instalação de TV a cabo.
(MEU DEUS, nunca pensei que ia falar essa frase num site de questão de concurso..........)
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LETRA B CORRETA
NCPC
ART 373
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
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Essa pessoal que está falando que a prova não seria difícil está de sacanagem?
Isso aqui é concurso público de direito gente, não de engenheiro de telecomunicações.
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Só por eu não fazer ideia de como se afere as condições técnicas adequadas para o fornecimento de sinal de TV, já deduzi ser muito difícil para a parte consumidora fazer tal prova, por essa razão entendo ser correta a letra B.
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Além do NCPC, a questão também encontra resposta no CDC:
CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
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Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
§ 1o Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.
§ 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.
§ 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
§ 4o Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
REGRA- DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA PODENDO HAVER DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA EM VIRTUDE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA (CONFORME PREVISTO NO CDC)
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (DEFESA INDIRETA DE MÉRITO)
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. - PROVA DIABÓLICA
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
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CDC - Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
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Trata-se se de prova diabólica ou duplamente diabólica.
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Oxi, e como eu vou saber se fornecer essa prova é difícil? É prova pra tecnico da NET agora? Sei lá se isso dá pra provar com alguma coisa como "meu vizinho tem tal serviço sem problemas" ou que eu não verifiquei no mapa se minha área é atendida.
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Gabarito letra B
Art. 373. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
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Trata-se também de inserção abusiva em contrato de adesão (art 190, P.U)
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Tratando-se de contrato de adesão e conveção das partes, devemos nos atentar para o artigo 190, do NCPC:
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
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Galera, observemos que a convenção do ônus da prova nao pode recair quando ta se tratando de direito indisponíveis tambem.
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As partes podem convencionar antes ou durante o processo sobre a distribuição do ônus da prova. Porém não podem quando se tratar de:
- direito indisponível
- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
A letra b está correta tendo em vista que o consumidor comum está numa relação de poder desigual com os fornecedores, além não dispor, normalmente, de conhecimento técnico adequado para produzir provas desse tipo.
Gabarito: b
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Concordo que há excessiva dificuldade para a adquirente provar as capacidades técnicas, mas hoje em dia as provas se atêm tanto à literalidade do que foi escrito, aos detalhes que apenas foram expostos, que você chega fica com medo de achar que pode interpretar essa situação da dificuldade técnica...
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mesmo se tratando de uma questao de processo civil, interessange transcrever o seguinte artigo dl CC02
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio
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Para a análise desta questão, exige o conhecimento expresso da legislação pátria, a qual é amparada por outras normas do ordenamento jurídico, quais são:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º. Nos casos previsto em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º. A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º. A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º. A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
A resposta da questão, também se pode verificar pela análise sistemática dos seguintes enunciados prescritivos:
CPC - Artigos 190 e 357, III;
CDC - Art. 51, VI.
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tem gente q é especialista em complicar as coisas aqui no site...
essa questao se responde com base apenas no art 190, com seu p.u., Jesus Cristo.
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Gabarito: "B" >>> nula, pois torna excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito;
Aplicação dos arts. 373, §3º, II c.c. 190, p.ú, CPC, respectivamente:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito."
"Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade."
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A questão faz referência à possibilidade aberta às partes de modificarem o rito, no que concerne aos seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, a fim de adequá-lo às peculiaridades do caso concreto e, desse modo, conferir maior efetividade à tutela do direito. Tal possibilidade está prevista no art. 190, do CPC/15, nos seguintes termos:
"Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade".
A respeito deste controle, explica a doutrina: "O juiz tem o dever de controlar a validade dos acordos processuais, seja quando indevidamente incidem sobre os seus poderes (porque os acordos não podem incidir sobre os seus poderes), seja quando incidem sobre os poderes das partes indevidamente (porque sua incidência não pode violar a boa-fé e a simetria das partes). Em sendo o caso, tem o dever de decretar a respectiva nulidade. A validade dos acordos processuais está condicionada à inexistência de violação às normas estruturantes do direito ao processo justo no que tange à necessidade de simetria das partes. Quando o art. 190, parágrafo único, CPC, fala em 'nulidade', 'inserção abusiva em contrato de adesão' ou 'manifesta situação de vulnerabilidade', ele está manifestamente preocupado em tutelar a boa-fé (art. 5º, CPC) e a necessidade de paridade de tratamento no processo civil (art. 7º, CPC)" )" (MARINONI, Luiz Guilherme, e outros. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1 ed. 2015. p. 245).
No caso trazido pela questão, impor ao adquirente do serviço o ônus de provar que o local de sua residência oferece as condições técnicas adequadas para o fornecimento do sinal de TV a cabo com a qualidade contratada torna excessivamente difícil para ela o exercício de seu direito, sendo esta cláusula contratual considerada abusiva.
Gabarito do professor: Letra B.
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LETRA B
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
§ 3º. A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
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Claramente uma afronta À SKY ...examinador rancoroso. Alguém mais percebeu ??
Em contrapartida , endosso o comentário dos colegas. A vulnerabilidade pode ser afastada por um simples perito. Mas enfim já que é entendimento
Segue o baile
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Se fosse gabarito D) eu teria errado essa, pq eu não li o enunciado todo, eu sabia das exceções e como apareceu uma delas logo na letra B) eu marquei de cara kkkk.
Agora analisando pelo enunciado:
O fato dela ter de provar que a residência atende aos requisitos técnicos é algo que torna o exercício do direito muito difícil para a parte contratante, pois se ela for leiga no assunto vai ter muito trabalho para contratar um técnico para fazer o serviço por ela.
Como não temos nada sobre direito indisponível da parte na questão, gabarito B).
Questão tranquila tem questão de nível médio que exige muito mais do candidato.
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B. nula, pois torna excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito;
ART 373
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
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Acredito que não é a "D", pois no CDC, a inversão do ônus da prova não é obrigatória, não sendo assim direito indisponível. Vide os artigos abaixo do CDC:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
Gabarito é letra B pelos motivos já falados pelos colegas!
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§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
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E se eu contratasse o mesmo serviço de uma outra empresa e verificasse que é possível em minha residencia ter o sinal com a qualidade contratada?
Ou como ja dito aqui, contratasse alguem especialista no assunto para verificar os requisitos?
Talvez não fosse algo perfeitamente SIMPLES, mas não acho que a situação caracteriza uma situação EXCESSIVAMENTE DIFICIL de se provar... enfim....
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Questão muito inteligente...
É possível que as partes façam um acordo para distribuir de forma diversa a regra geral do ônus da prova, desde que não torne excessivamente difícil a uma das partes o exercício de seu direito:
Art. 373. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Assim, Maria teria enormes dificuldades em provar que existe viabilidade técnica para instalação de serviço de TV a cabo O consumidor, de modo geral, não é perito para averiguar se em sua localidade há possibilidade técnica para instalação de tal serviço. Transferir esse ônus para o consumidor é um absurdo, pois faz com que o exercício de seu direito se torne excessivamente difícil. Muito provavelmente Maria não conseguiria provar a viabilidade técnica e, por consequência, não obteria êxito na ação ajuizada
Quem deveria arcar com esse ônus é a empresa responsável pela instalação, que tem especialistas técnicos adequados para medir o sinal, verificar o cabeamento etc.
Portanto, a convenção deve ser considerada nula pelo juiz, pois torna excessivamente difícil a Maria o exercício do direito!
Resposta: B
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Não concordo com a resposta. Não é excessivamente difícil provar que a casa do contratante reune condições de adquirir o sinal da TV. Enfim...
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Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Negocio processual atípico
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
Art. 373. ...
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
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Essa questão deveria ter sido anulada, haja vista a extrema subjetividade no que tange à resposta ora dada pela organizadora do certame.
No mais, gabarito B.