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Inicialmente, conceitua-se a permissão de uso de bem público como um instituto de direito administrativo, sem natureza contratual (por se tratar de ato unilateral), que outorga, em caráter de exclusividade, de forma gratuita ou onerosa, a utilização de algum bem público imóvel a particular, para que o explore desenvolvendo algum trabalho, ou preste algum serviço, desde que revestido de justificado interesse público. Não sendo contrato, tem natureza de Ato Administrativo. Fonte: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-instituto-da-permissao-de-uso-e-a-prescindibilidade-de-licitacao-aplicabilidade-nos-entes-da-administracao-,50286.html.
Sobre a teoria da vinculação aos motivos determinantes, esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello: “De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação dos “motivos de fato” falso, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto essa obrigação de enunciá-los, o ato será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam.” (MELLO, 2009, p. 398).
Assim, mesmo quando não seja requisito do ato administrativo sua motivação, quando esta for publicizada, a análise de validade do ato administrativo perpassa pela verificação de sua compatibilidade com os requisitos legais, dentre estes, a congruência entre a vontade manifesta e o resultado do ato. Veja-se:
ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.
1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade.
2. “Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido” (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011).
Gabarito: E
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Complementando...
Enunciado e resposta da Q531810 da FCC de 2015: "É cediço que o controle jurisdicional dos atos administrativos diz respeito à legalidade, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nos critérios de conveniência e oportunidade que balizam a edição do ato e que constituem o mérito do mesmo. Vale dizer, o Poder Judiciário deve respeitar os limites legais da discricionariedade administrativa, o que, com base naquela permissa, é correto afirmar: no âmbito de abrangência do controle externo exercido pelo Poder Judiciário insere-se a verificação dos pressupostos de fato indicados nos motivos que levaram à prática do ato discricionário. "
O Judiciário possui competência para analisar a motivação declinada pela autoridade administrativa na edição de um ato discricionário. Além disso, cabe ao Poder Judiciário anular ato pela falta de motivação idônea. Ocorre que, no tocante aos discricionários, o Judiciário não pode ir além do controle da legalidade. Observe o julgado:
AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. É legítima a verificação, pelo Poder Judiciário, de regularidade do ato discricionário quanto às suas causas, motivos e finalidade. 2. A hipótese dos autos impõe o reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do STF. Agravos regimentais aos quais se nega provimento. (RE 505.439-AgR/MA, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 29.8.2008Parte inferior do formulário)
Apesar de o Judiciário não poder se pronunciar sobre o mérito administrativo (conveniência e oportunidade), ele pode analisar os motivos determinantes da decisão administrativa. Assim, a competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos fica restrita à análise de legalidade e legitimidade do ato impugnado.
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a) somente pode ser considerado adequado se houver sido identificada ilegalidade, vício de competência ou desvio de finalidade, com favorecimento intencional ao permissionário.
É vedado ao Judiciário apreciar o mérito administrativo (soma do motivo e objeto do ato). A não ser quando tratar-se de ilegalidade que impacta o motivo do gestor, como veremos mais abaixo. A atuação do Judiciário rstringe-se apenas ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Logo, a questão está incorreta.
b) extrapolou os limites admitidos, por se tratar de ato vinculado, cuja avaliação de conveniência e oportunidade compete exclusivamente à Administração.
O conjunto de palavras "conveniência e oportunidade" tem a ver com revogação. Memorize isso. Outro ponto é que não trata-se de ato vinculado e sim discricionário (o administrador tem margem para tomar as suas decisões). Logo, a questão está incorreta.
c) afigura-se inadequado, pois embora não possa ser subtraído do judiciário o controle do mérito do ato administrativo, tal controle não alcança vício de motivo ou desvio de finalidade.
O controle do judiciário atinge o motivo quando falso ou inexistente gerando ilegalidade. Veremos mais abaixo. Logo, a questão está incorreta.
d) somente será válido se esgotada, previamente, a instância administrativa para revisão do ato mediante regular processo administrativo, com oferecimento de contraditório ao permissionário.
Não há que se falar em esgotamento da via administrativa. O princípio da inafastabilidade da jursidicção fala mais alto aqui. Ele dita que em nenhuma hipótese será afastada a análise à ser feita pelo Poder Judiciário. A Constituição diz assim: art. 5o, XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. A entidade notou que havia grandes chances de lesão e ingressou na justiça corretamente.
e) não extrapolou, em tese, os limites admissíveis, os quais contemplam a aferição da veracidade dos motivos de fato e de direito invocados pela autoridade para a prática do ato, com base na teoria dos motivos determinantes. De fato. O poder judiciário está limitado, uma vez que não deve fazer a análise do mérito (motivo: economia, objeto: concessão de permissão) - cabe somente ao Administrador. Contudo, para a Teoria dos Motivos Determinantes, a Administração ao declarar o motivo que autorizou a prática do ato administrativo, ficará vinculada à existência e à veracidade da alegação, e, em caso de inexistência ou falsidade do motivo, o ato será declarado nulo. Se o administrador deu a justificativa com base em estudos, isto é, fundamentou a sua decisão em laudo impreciso e esse material foi posteriormente dado como tecnicamente falho, cai por terra o ato administrativo em questão, qual seja permissão de uso de um bem público. Essa é a razão pela qual o Poder Judiciário pode exercer controle via anulação do ato.
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A teoria dos motivos determinantes está relacionada a prática de atos administrativos e impõe que, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado.
Esta teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Para que haja obediência ao que prescreve a teoria, no entanto, o motivo há de ser legal, verdadeiro e compatível com o resultado.
Vale dizer, a teoria dos motivos determinantes não condiciona a existência do ato, mas sim sua validade.
HC 141925 / DF, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, datado de 14/04/2010:
HABEAS CORPUS . PORTARIA DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, DETERMINANDO A EXPULSAO DE ESTRANGEIRO DO TERRITÓRIO NACIONAL EM RAZAO DE SUA CONDENAÇAO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DO FUNDAMENTO. APLICAÇAO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, SEGUNDO A QUAL A VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, AINDA QUE DISCRICIONÁRIO, VINCULA-SE AOS MOTIVOS APRESENTADOS PELA ADMINISTRAÇAO. INVALIDADE DA PORTARIA.
Fonte: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2605114/em-que-consiste-a-teoria-dos-motivos-determinantes-aurea-maria-ferraz-de-sousa
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Parabenizo os demais estudantes que colaboraram no estudo da questão.
O professor mestre LEANDRO BORTOLETO, no livro Direito Administrativo, Jus Podivm 2017, assim explicou Teoria dos Motivos Determinantes:
Por essa teoria, não importa se deve haver ou não a motivação do ato administrativo, pois o administrador fica vinculado aos declarados para a prática do ato. Quer dizer, mesmo que se trate de situação em que não havia obrigação de motivar, uma vez feita a motivação ou o motivo declarado, existiu e é verdadeiro ou ato é nulo. Por exemplo, o ocupante de cargo em comissão pode ser exonerado a qualquer tempo (ad nutun), e a autoridade não precisa expor o motivo, mas se em determinado caso se justifica a exoneração pela ausência de verba e, em seguida, outro servidor é nomeado, o ato é inválido porque o motivo alegado (falta de verba) é falso.
Existe exceção para a teoria dos motivos determinantes? Sim, na desapropriação. O motivo declinado pela Adm Pública, ao declarar um imóvel como de utilidade pública ou necessidade pública para fins de desapropriação, pode, posteriormente, ser alterado, desde que seu uso continue sendo de interesse público. Quer dizer, não há desvio de finalidade se o bem público é utilizado para outra finalidade pública, diferente daquela declarada no ato expropriatório e, desse modo, por exemplo, um terreno desapropriado para a construção de escola pode ser usado para a onstrução de pronto-socorro, mas não pode ser alienado para organização privada para construção de escola particular ou hospital particular.
Seja resistente e persistente. Estude incansavelmente, até a exaustão mental e corporal.
Todos vocês serão aprovados.
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Ngm fez considerações pontuais dos erros em cada alternativa.
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GAB E
Pra quem ficou em dúvida do erro da A, acredito que o erro seja a expressão "somente": a) somente pode ser considerado adequado se houver sido identificada ilegalidade, vício de competência ou desvio de finalidade, com favorecimento intencional ao permissionário.
Não é somente nessas hipóteses, conforme descrito pelos colegas e a alternativa E, o judiciário pode aferir a veracidade dos motivos de fato e de direito. e) não extrapolou, em tese, os limites admissíveis, os quais contemplam a aferição da veracidade dos motivos de fato e de direito invocados pela autoridade para a prática do ato, com base na teoria dos motivos determinantes.
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Acredito que o erro da letra A esteja também na afirmação "favorecimento intencional". Como se trata de um ato de improbidade que causa lesão ao erário, admite-se tanto dolo ou culpa do servidor, ou seja, por admitir a modalidade culposa não se pode restringir à intenção (dolo).
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Trata-se
de uma questão sobre teoria dos motivos determinantes.
Segundo Marcelo Alexandrino, a teoria dos motivos determinantes afirma que
o motivo apresentado como fundamento fático da conduta vincula a validade
do ato administrativo. Assim, havendo comprovação de que o alegado
pressuposto de fato é falso ou inexistente, o ato
torna-se nulo.
Após essa introdução, vamos analisar as alternativas:
A) ERRADO. No caso
narrado, o controle judicial do ato administrativo praticado poderia ser implementado
em NÃO somente pode ser considerado adequado se houver sido identificada
ilegalidade, vício de competência ou desvio de finalidade, com favorecimento
intencional ao permissionário. Existem outros casos que permitem a
anulação do caso narrado. Podemos citar a teoria dos motivos determinantes como
sendo um destes.
B) ERRADO. O controle judicial pode analisar ato
vinculado quanto à sua legalidade.
C) ERRADO. Segundo a teoria dos motivos determinantes,
quando o motivo do ato é falso, cabe controle judicial. Logo, afigura-se
ADEQUADO o controle judicial no caso apresentado porque quanto ao controle do
vício de motivo.
D) ERRADO. O controle judicial pode ocorrer mesmo
se não tiver sido esgotada, previamente, a instância administrativa para
revisão do ato mediante regular processo administrativo, com oferecimento de
contraditório ao permissionário. Segundo os professores Ricardo Alexandre e João de
Deus, “com efeito, qualquer decisão proferida pela
Administração ou qualquer ato administrativo são passíveis de revisão pelo
Poder Judiciário. A impropriamente designada coisa julgada administrativa
impede apenas a reapreciação da questão pela própria Administração, mas não o
exame pelo Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional".
E) CORRETO. O controle judicial, nesse caso, não
extrapolou, em tese, os limites admissíveis, os quais contemplam a aferição da
veracidade dos motivos de fato e de direito invocados pela autoridade para a prática
do ato, com base na teoria dos motivos determinantes. Como apresentado na
introdução desta resposta, tal teoria permite apreciação do Judiciário quando
os motivos apresentados pelo gestor público forem ilegais. Neste caso, ocorreu
exatamente isso porque a justificativa estava incorreta, uma vez que seria
passível de exploração econômica mediante outorga a título oneroso.
GABARITO DO PROFESSOR: ALTERNATIVA “E".
Fonte: ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. 4ª edição.
Rio de Janeiro: Método, 2018.
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O porquê de ser atípico é simples, são atividades que poderiam perfeitamente serem praticadas por particulares pois não é necessário o uso dos poderes públicos, como ex, educação. É o contrário das autarquias que exercem atividades típicas do estado e jamais poderiam ser exercidas pela iniciativa privada como por ex, a receita federal, inss...