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"10. Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no artigo 134 , do CTN , em que se indica hipótese de responsabilidade solidária "nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte", uma vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiária". STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL AgRg nos EDcl no REsp 1177895 RS 2010/0015834-3 (STJ) Data de publicação: 17/08/2010.
"Embora o caput do art. 134 do CTN estabeleça a solidariedade, também determina que o inventariante só responde nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal e das penalidades de caráter moratório (parágrafo único) pelo espólio, o que configuraria, na verdade,responsabilidade subsidiária. A matéria é polêmica e a redação do enunciado não possibilita ao candidato oferecer uma única resposta adequada. Cite-se, a respeito, o seguinte excerto de julgado do STJ:“Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no artigo 134, do CTN, em que se indica hipótese de responsabilidade solidária ‘nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte’, uma vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiária.” (EREsp 446955/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008).Com esses fundamentos, propõe-se a anulação do item.
Fonte: http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF
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Gabarito CERTO. Questão que merecia ser ANULADA.
O item omite requisito essencial para a responsabilização, qual seja: ato ou omissão que gera sua responsabilidade pela insolvência do devedor principal:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
V - o síndico e o comissário [atualmente, denomina-se administrador judicial por força da nova lei de falências], pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
Nesse, sentido, Eduardo Sabbag (Manual de Direito Tributário):
“Entretanto, os terceiros devedores somente virão a responder pela obrigação tributária que lhes é exigível, “solidariamente” com o contribuinte, se atendidas as condições constantes do caput do art. 134 do CTN, quais sejam:
(I) que seja impossível exigir o cumprimento da obrigação tributária principal do contribuinte (primeiramente, o Fisco cobra deste);
(II) que o responsável indicado tenha colaborado para o não pagamento do tributo, mediante ato ou omissão a ele atribuíveis. Assim, a atuação do terceiro na administração do patrimônio do representado deverá ter relação direta com o nascimento da obrigação tributária não cumprida.”
Por exemplo, o administrador poderá ser responsabilizado se realizar o passivo da massa favorecendo os credores sem privilégio em detrimento da Fazenda:
8. A responsabilidade pela regularidade das operações comerciais da massa falida não é dos antigos gestores, que teriam cometido os ilícitos listados pelo Estado, mas sim do administrador judicial indicado pelo juízo falimentar. Eventual inadimplência, inclusive no que se refere ao desrespeito às preferências do crédito tributário, poderá redundar em sua responsabilidade pessoal, nos termos dos arts. 134, V, e 135, I, do CTN.
(RMS 26.826/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 27/08/2009)
No entanto, não poderá ser responsabilizado, pura e simplesmente, por o ativo da massa ser todo consumido por créditos extraconsursais e trabalhistas (o que é bem comum, diga-se de passagem). Fosse assim, ninguém assumiria o encargo de administrador judicial.
Repare-se que o item diz peremptoriamente que "será responsável", e não que "poderá ser responsabilizado", hipótese esta que seria ao menos debatível se o item estaria correto ou não.
Por fim, jurisprudência e doutrina assentam que se trata, na verdade, de responsabilidade subsidiária, pois o próprio CTN se contradiz ao prever que os terceiros indicados apenas serão responsabilizados se for impossível o adimplemento pelo contribuinte.
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Lúcio Weber, o texto da lei responsabiliza o administrador judicial nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis. A questão fala que o administrador será responsável "quando for impossível o cumprimento da obrigação principal pela massa falida". Portanto, a questão não é o texto da lei. Evidentemente errada a assertiva.
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CERTO
CTN
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
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Concordo com o Estudante Silva.
Em outras palavras, o administrador da massa falida é responsável se fizer besteira com os bens e direitos da massa falida. A assertiva da questão expressa o fato de a massa falida por si própria não ser suficiente para cumprir com suas obrigações. Nesse caso, o administrador não tem responsabilidade sobre isso.
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Entendi, então eu que não assumiria o cargo de administradora judicial, já que, né, vou receber só 5% dos valores devidos a todos os credores (art. 24, §1o, L. 11.101/05), mas posso ser responsável por 100% dos débitos tributários se a massa não conseguir pagá-los - o que é muito provável que não consiga.
Que questão burra, Jesus.
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GABARITO CERTO
Porém, para mim, esta ERRADO
Vejamos:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Apesar de o Código ter dito SOLIDÁRIA, trata-se de responsabilidade SUBSIDIÁRIA, visto que este estabeleceu uma ordem a ser seguida para cobrança das obrigações, ou seja, primeiro do contribuinte originário; segundo, sendo impossível a cobrança do contribuinte, cobra-se do responsável. Sendo assim, a transferência opera-se por após a insolvência do contribuinte originário e para a fazenda cobrar os créditos dos responsáveis, há a necessidade de ser demonstrado a impossibilidade da cobrança dirigida ao contribuinte, seja porque seu patrimônio é insuficiente para saldar os haveres, seja porque não existe.
Atenção: por própria força normativa do artigo 134, mera insolvência não transfere o encargo ao responsável, há a necessidade de concurso de uma das seguintes causas a insolvência: que tenha havido omissão ou intervenção dos próprios responsáveis nos atos resultantes da obrigação.
Simplificando – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (NÃO SOLIDÁRIA):
Matem o devedor originário vinculado à satisfação da obrigação; pressupõe a insolvência do devedor originário; depende de ação ou omissão do responsável que onere o patrimônio alheio sobre o qual lhe incube um dever de zelo; é caso de transferência de responsabilidade.
Logo, não é em qualquer hipótese em que o administrador judicial irá ser responsável.
O parágrafo único ainda restringe a responsabilidade pelas penalidades àquelas que tenha caráter exclusivamente moratório (que retarda, que envolve dilação de determinado prazo; dilatório).
Para haver progresso, tem que existir ordem.
DEUS SALVE O BRASIL.
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O CESPE agora deu pra adotar letra de lei? Todo mundo sabe que a jurisprudência é firme no sentido de a responsabilidade ser SUBSIDIÁRIA!!!
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Acredito que a fundamentação seria o inciso V e não o III, tendo em vista que a Lei de Recuperação Judicial e Falência é de 2005, antes o instituto era tratado por Decreto que chamava apenas de "síndico" o responsável por cuidar do patrimônio da faência ou da concordata. Importante lembrar que administrador JUDICIAL é diferente de administrador de bens de terceiros. O Administrador Judicial só entra nos casos de Recuperação Judicial, sendo responsável pela fiscalização e acompanhamento da empresa recuperanda. Quando se fala em administrador de bens de terceiros refere-se a todos os demais casos não incluídos a recuperação judicial e a falência, porque? porque a lei de recuperação judicial e falência é específica e trata do tema incluindo a denominação ADMINISTRADOR JUDICIAL. Portanto, fazendo uma atualização de interpretação da lei o inciso V do art.134, ao tratar de síndico também se refere ao administrador judicial.
Obs.: ainda existem posicionamentos doutrinários que dizem que na recuperação judicial = se chama administrador judicial; e na falência = se chama síndico. Mas como pode se observar na questão a Cespe adota o entendimento de tanto na falência como na RJ se trata de Administrador Judicial.
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
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O problema é que o enunciado usado pela CESPE nesta questão - "A respeito das normas gerais de direito tributário, julgue o seguinte item" - dá a entender que a banca quer a resposta consoante letra de lei, sem qualquer interpretação, e, nesse ponto, o CTN ensina (art. 134, V) ser o SÍNDICO o responsável solidário pelos tributos devidos pela MASSA FALIDA.
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O enunciado fala em normas gerais de direito tributário, não "segundo consta expressamente no CTN". Além disso, se o examinador quisesse mencionar o CTN teria reproduzido ipsis litteris "o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário", mas preferiu colocar a nomenclatura mais atual: administrador judicial.
Por último, o caput do art. 134 fala em "Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:" Se o examinador queria a cópia integral do artigo, por que omitir a parte destacada em vermelho?
Abraços
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Acho muito provável que o CESPE ANULE essa questão.
1 – Por que omitiu, indevidamente, a condicionante “nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis” expressamente prevista no art.134 CTN. Não há o menor cabimento em pensar que o administrador judicial da massa falida possa ter qualquer responsabilidade tributária em relação a atos nos quais não participou nem era legalmente responsável. Da forma como redigida, a questão ficou genérica por demais;
2 – A doutrina e jurisprudência são uníssonas em relação à interpretação segundo a qual o art.134 do CTN encerra responsabilidade SUBSIDIÁRIA de terceiro (STJ - EREsp 446.955/SC), especialmente se o terceiro atua de forma REGULAR. Se a questão tivesse falado que o administrador judicial atuara de forma irregular (situação não mencionada na questão), poderia ser admitida a responsabilidade SOLIDÁRIA com fundamento no art. 135 do CTN (STJ - EREsp 174.532-PR e REsp 1.455.490-PR).
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48 – O administrador judicial será responsável solidário pelo pagamentos dos tributos quando for impossível o cumprimento da obrigação principal pela massa falida.
Comentário: O administrador judicial ainda não consta na redação do CTN, mas poderia substituir as antigas definições “síndico e comissário”, previstas no art. 134, V, do CTN, em razão da nova terminologia trazida pela Lei 11.101/2005. Quanto à sua responsabilidade, é importante destacar que só existirá se o administrador tiver participado da situação que configura o fato gerador do tributo ou tiver indevidamente se omitido.
Não se pode afirmar sem ressalvas que haverá responsabilidade do administrador judicial por todo e qualquer tributo da empresa.
Nesse sentido, acrescentamos as lições de Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 33ª Edição , Malheiros, 2012, p.162:
“A responsabilidade de terceiros, prevista no art. 134, do CTN, pressupõe duas condições: a primeira é que o contribuinte não possa cumprir sua obrigação, e a segunda é que o terceiro tenha participado do ato que configure o fato gerador do tributo ou em relação a este se tenha indevidamente omitido. De modo nenhum se pode concluir que os pais sejam sempre responsáveis pelos tributos devidos por seus filhos menores. Nem que os tutores ou curadores sejam sempre responsáveis pelos tributos devidos pelos seus tutelados ou curatelados etc. É preciso que exista uma relação entre a obrigação tributária e o comportamento daquele a quem a lei atribui a responsabilidade.”
Sabemos que existem outras créditos que preferem ao tributário, sobretudo na falência, conforme dispõe o art. 186, do CTN. Em tais casos, na eventualidade de não sobrar bens e direitos da massa falida para responder pelos créditos tributários, uma vez quitadas, por exemplo, dívidas trabalhistas, seria o administrador judicial responsável mesmo assim?
Gabarito: Questão considerada correta.
Passível de recurso.
Fonte: Estratégia Concursos
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ANULADA. JUSTIFICATIVA DA CESPE: Não é possível afirmar, sem ressalvas, que haverá responsabilidade do administrador judicial na situação tratada no item.
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A questão, tal qual está posta, está errada, falta os requisitos para a responsabilização,. Não entendi o motivo da anulação.
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A questão exige do candidato conhecimentos acerca de Direito Empresarial e Direito Tributário. No âmbito da primeira área, aspectos do instituto da falência e, com relação à segunda, questões tributárias atinentes ao referido instituto.
Nos termos do Código Tributário Nacional:
“Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.
Parágrafo único. Na falência:
I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;
II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e
III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados."
Desta forma, existem outros créditos que preferem ao tributário, sobretudo na falência. Portanto, pertinente questionar se no caso de não restarem bens e direitos da massa falida para responder pelos créditos tributários seria o administrador judicial, ainda assim, responsável.
O Código Tributário Nacional prevê as situações específicas em que há transferência da responsabilidade tributária para terceiros que figurarão na condição de responsáveis solidários:
“Art. 134 – Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório."
Também especifica o CTN a possibilidade de transferência da responsabilidade tributária para terceiros:
“Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."
A questão dá a entender que o sócio ou administrador judicial será sempre responsável solidário pelos débitos da pessoa jurídica contribuinte, caso seja impossível exigir desta pessoa jurídica o cumprimento da obrigação tributária. Porém, a afirmação se apresenta como equivocada.
A decretação de despersonalização da pessoa jurídica é exceção e somente é cabível caso seus administradores pratiquem condutas previamente em lei estabelecidas. Portanto, a regra é que aquele que pratica o fato gerador é responsável pelo pagamento do tributo, já a transferência dessa responsabilidade é exceção.
O STF já consolidou entendimento no sentido de que é impossível responsabilizar o sócio-gerente quando há mero inadimplemento por parte da pessoa jurídica, pois a mesma possui personalidade jurídica própria e a transferência da responsabilidade somente poderia se dar de maneira excepcional:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.
1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.
A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.
2. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).
3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.
4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.
5. Precedentes desta Corte Superior.
6. Embargos de Divergência rejeitados." (ERESP 174532, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20/08/2001)
Desta forma, com base na Jurisprudência do STF, pode-se concluir que não há que se falar em responsabilização dos administradores judiciais por mero inadimplemento. Como a referida questão, em seu gabarito original, apresentava como resposta que a assertiva estava correta, a mesma precisou ser anulada.
Resposta: INCORRETA