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- Anotações da aula do professor Marcelo Novelino:
"No positivismo, uma característica marcante é a inexistência de uma relação necessária entre direito e moral. Assim, o Estado Nazista Alemão era um Estado de Direito, a despeito de seu conteúdo anti-ético. Portanto, um jurista não poderia apresentar críticas ao apartheid - regime fundado em normas positivadas pelo Estado - uma vez que no positivismo a ideia principal é que Direito é aquilo que é posto pelo Estado. Importa quem faz a norma, e não seu conteúdo".
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O fato de apresentar críticas a Lei não redunda em sua violação. Por outro lado, haveria rompimento do pensamento positivista caso o jurista frequentasse uma escola exclusiva para a outra etnia. Ex. Criticar o código penal não viola seu conteúdo. Matar alguém, viola.
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Amigos,
O positivismo jurídico está relacionado à ausência de invocação de conceitos morais na aplicação do direito (Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito). Entretanto, isso não significa que não se possa fazer críticas à determinada norma, simplesmente pelo fato de ela estar positivada. Isto porque, modernamente, a compatibilidade da norma com o direito é analisada de modo amplo.
Ex.: imagine que o apartheid seja positivado em lei no Brasil. O que um positivista pode fazer para criticar tal absurdo, sem adentrar em conceitos morais ("isso não é justo" "deus fez todo mundo igual", p. ex)? Uma saída é invocar os princípios gerais do direito (igualdade, p. ex) e as normas do direito internacional, por exemplo. É uma forma de buscar questionar a legitimidade de uma norma, sem apelar para conceitos morais. Não se pode confundir interpretação literal/gramatical (método de aplicação da norma) com o positivismo jurídico (escola da filosofia do direito).
Para aprofundamento, sugiro o texto "Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista ?", do Lênio Streck. (https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308/1623).
Força a todos!
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Sentidos
Jurídico-positivo: norma positiva suprema
Constituição formal/escrita/ápice do sistema normativo/direito posto
Lógico-jurídico: norma fundamental hipotética
Hipotética: está fora do direito posto, fora do direito positivo
Fundamental: pressuposto lógico - fundamento de validade que legitima a norma jurídico-positiva
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Que metade das pessoas tenha errado essa questao so mostra o quao pouco conhecido e o positivismo no Brasil, apesar de ser a principal teoria do direito do seculo XX. Dele, so se aprende essas simplificacoes absurdas, grosseiras e completamente incorretas - como o trecho acima, do Novelino (que, diga-se de passagem, e um pessimo doutrinador, nunca entendeu nada de coisa nenhuma e so papagueia o que outros escreveram).
O positivismo tem basicamente duas teses:
1) Nao ha conexao CONCEITUALMENTE NECESSARIA entre direito e moral. E dizer, para algo se qualificar como direito, nao precisa ser moralmente correto. Prova disso sao as leis de inumeros regimes totalitarios. Sao lei? Sao. Sao justas. NAO! Pode um positivista critica-las? CLARO QUE PODE! Um positivista nao faz lavagem cerebral do seu senso etico - o proprio Kelsen nao so criticou duramente o regime nazista como teve que fugir dele. Pode um positivista desobedecder tais leis? CLARO QUE PODE! Essa e uma postura politica sua, e ele pode muito bem achar que e a coisa certa a fazer. Agora, ele estara desobedecendo porque as considera injustas, nao porque nao as considera legais.
2) O direito e fruto dos homens, nao da natureza ou de uma divindade. Alias, como argumenta Kelsen em "O Direito e a Justica Natural", o jusnaturalismo, que adota teses opostas a 1 e 2, geralmente utiliza o argumento de que o direito tem origem divina ou na ordem das coisas para justificar legislacoes tiranicas. Ou seja, nesse caso, defender o postivismo e defender a possibilidade de uma critica as leis injustas.
Sei que nao e exigivel cobrar do concurseiro conhecimento profundo de um tema de filosofia do direito, mas e revoltante que doutrinadores, muitos deles utilizados por concurseiros (Novelino, Lenza), nao facam o minimo da licao de casa, lendo os originais e procurando entender minimamente uma teoria sem a qual todo o debate jusfilosofico contemporaneo nao tem sentido.
Parabens a CESPE por colocar o dedo na ferida da nossa ignorancia.
PS: teclado sem acentos.
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Por fim, se voce responde a pergunta "e possivel uma lei ser injusta?" com um sonoro SIM, entao, parabens, voce e positivista. Pois como para um positivista nao ha conexao conceitualmente necessaria entre direito e moral, e possivel que uma lei seja injusta. Para um jusnaturalista, ela sequer sera lei, pois e conceitualmente necessario que uma lei seja, tambem, justa.
O positivista, portanto, pode critica-la, defender que e injusta, inclusive pregar sua desobediencia: pois a adesao a um sistema legal, qualquer que seja ele, nao e um compromisso juridico ou reflexo de qualquer tese positivista, mas uma decisao puramente politica - embasada por criterios politicos e morais.
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1. A questão é a seguinte: "a definição do que seja o positivismo jurídico não é fácil" (FONTES, Paulo Gustavo Guedes). A questão estaria melhor situada em fase subjetiva do concurso, como muitas aliás estariam, no que se refere ao que chamo de eixo humano das provas da DPU (sociologia/filosofia/direitos humanos).
1.1. Pois bem. Vamos debater sobre o postulado central da separação entre os campos de validade do direito e da moral.
1.2. Sejam teóricos ou práticos, do meio jurídico ou fora dele, adeptos ou críticos, antigos ou atuais, enfim, muitos indivíduos concordam que é impossível separar o positivismo jurídico do positivismo filosófico produzido no Círculo de Viena. Logo, referido postulado seria também uma concepção a partir da qual se entende que "o método de análise do jurista é, com efeito, o descritivo, sua tarefa é descrever as normas jurídicas através de proposições jurídicas, diversamente o cientista natural, cujo método orienta-se em busca de uma explicação".
A passagem entre aspas acima foi extraída do pensamento de Hans Kelsen.
1.3. Uma questão interessante, no entanto, é que, em Kelsen, tem-se tanto o doutrinador tentando construir e entregar uma Teoria Pura do Direito para ser administrada por funcionários do estado, quanto o doutrinador afirmando, em algumas situações (como preâmbulos de edições de suas obras), que seu trabalho tinha um domínio específico e distinto da antropologia, sociologia e política no Direito.
Por outro lado, Hans Kelsen não resume o positivismo jurídico. Muitos autores (p. ex. H. Hart) irão afirmar que as regras de trato social e de justiça influenciam a atividade legislativa e jurídica.
2. Em resumo, se alguém não tiver a bondade de apontar algum equívoco em minha leitura, ficamos com o "depende" para responder a questão, exatamente porque não sabemos de que positivismo estamos falando.
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Para o positivismo moderado de Hart, a questão estaria incorreta, pois para ele a moral tem funcão legitimadora do direito posto, ao contrário de Kelsen, que separa em definito direito e moral, novamente, para Kelsen, a única moral possível é a ideologia normativa, aquela na qual, no momento inaugural da ordem jurídica, o indivíduo ou a sociedade aceita o Direito como único instrumento capaz de assegura uma paz relativa, um vida em sociedade minimamente possível. Penso que a questão deveria ser anulada, coisa que não foi pela Banca, porque não se sabe pelo enunciado, se se trata do positivismo de Kelsen ou de Hart, pois para Kelsen seria correta, já para Hart, incorreta.
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Acho que a questão não restringe ao positivismo clássico. E lembremos que muitos positivistas começaram a introduzir elementos morais no direito, a exemplo dos pós-positivistas, que poderiam perfeitamente criticar o aparteid.
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A explicação de Lionel Hutz tá impecável. Não é caso de anulação, pois até mesmo de acordo com a teoria de Kelsen a assertiva está incorreta. É óbvio que um jurista positivista poderia criticar o apartheid. A única questão é que tal crítica se situaria no âmbito da filosofia do direito ou mesmo da política, mas não da ciência do direito.
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Qual positivismo? A questão não diz. Estou com o Marcos Wendel.
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Parabéns, Lionel !!!!
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Lionel mandou bem demais! Brilhou, brother! Show!
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A questão em comento versa sobre
Positivismo e demanda conhecimento da pluralidade de possibilidades deste
fenômeno.
Não há que se confundir,
necessariamente, Positivismo e Escola de Exegese.
Positivismo não é,
necessariamente, apenas seguir a letra fria da lei e despir-se de contextos de
aplicação da lei.
Por outro giro, Positivismo não é
só (ou apenas) o preconizado por Kelsen e a Teoria Pura do Direito, isto é, a
suposta neutralidade científica e a ideia de que o Direito não se confunde com
a Moral e valores existe apenas para garantir autonomia ao Direito enquanto
ciência, evitando as leituras reducionistas da Sociologia do final do século XIX.
Mesmo Kelsen admitia, na “Política
do Direito", no instante de aplicação do Direito, que as normas sejam
interpretadas conforme a moldura constitucional e que, dentro desta moldura,
seja possível qualquer interpretação, desde que efetivamente compatível com
esta moldura, ou seja, com a Constituição.
Também é preciso dizer que
Positivismo Jurídico não se confunde com Positivismo Científico, e que no
Direito o Positivismo, embora tenha vertentes formais e ideológicas específicas,
não é refratário à democracia, à diversidade, nem serve de obstáculo para a
igualdade substancial, a justiça social e a dignidade.
O apartheid, bem como o
nazismo, ao contrário do que maus manuais de Filosofia do Direito dizem, não
tem chancela do Positivismo.
Criticar o Positivismo de maneira
generalizada é incorrer no equívoco do “argumento do espantalho", ou seja,
imputar equívocos genéricos a uma escola e ignorar a pluralidade de
possibilidades e manifestações desta escola.
O Positivismo é plural. Não há um
único Positivismo Jurídico. Há “Positivismos".
Diante do exposto, a assertiva
resta incorreta.
GABARITO DO PROFESSOR: ERRADO