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A identidade do direito no positivismo analítico: Austin e Kelsen
De acordo com John Austin, um sistema jurídico é o conjunto formado por todos os [1] comandos [2] emitidos pelo soberano e [3] direcionados aos súditos. Esse critério de identidade, aponta Raz, baseia-se no princípio da origem legislativa e assume que toda norma de um sistema jurídico tem uma única e persistente fonte (Raz, concept, p. 19) (...)
[a] A primeira crítica de Hart a Austin tem como ponto de partida a função que o direito exerce na vida das pessoas. É certo que algumas normas – como aquelas que tipificam os crimes – podem funcionar como motivos para determinadas ações ou abstenções, e em relação a elas pode valer a definição de Austin, para quem, cabe lembrar, as normas são ordens que expressam a vontade do soberano e que, nessa medida, criam deveres para seus destinatários; mas é igualmente certo que o direito não é composto exclusivamente pelas normas de direito penal. Ao lado delas existem outras que cumprem uma função significativamente diferente. Em todo sistema jurídico moderno há normas que conferem poderes públicos ou privados. Tais normas não impõem a ninguém o dever de se portar de uma ou de outra maneira, mas fixam as condições sob as quais é possível criar direitos e deveres dentro da estrutura coercitiva do direito (Hart, 1994, p. 57). Negar a existência dessas normas é privar o direito de conceitos importantes para a vida social, como casamento, contrato ou testamento; identificá-las com as ordens baseadas em ameaças é desconsiderar a função particular que cumprem na organização da vida social.
Fonte: https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/9453/9453_4.PDF
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Hart diz que as pessoas devem obedecer a uma regra, e não a um soberano (como pensava John Austin)
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Nesta questão, a parte final sobre Ronald Dworkin está correta (Livro: Levando os Direitos a Sério), no entanto, quanto à Herbet L. Hart, não. Embora este último seja um filósofo do jus positivismo, ele era um liberal, e escreveu contra a pena de morte, contra a perseguição das pessoas pela sua preferência sexual, a favor do direito ao aborto, entre outros. Também um defensor da Democracia. E o conceito de Direito em Hart parte da crítica à tese de John Austin, para quem o Direito era um modelo “simples” de ordens coercitivas. Assim, segundo Hart, Direito é um sistema complexo que une normas primárias (regras de conduta, que impõem obriações - fazer e não fazer) e secundárias (criam poderes), demonstrando um caráter institucionalizador do Direito (Livro: O Conceito de Direito). Hart propôs a distinção entre regras jurídicas com outras regras sociais (que são morais) e afirmou que a validade do sistema jurídico está diretamente relacionada à existência e à configuração da regra de reconhecimento (regras secundárias, que também são de alteração e de julgamento, e que seriam remédios às incertezas, ao caráter estático e ineficaz das normas primárias, bem como contra as pressões sociais difusas).
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Retificando o item com base no comentário da colega: "John Austin conceitua o direito como o conjunto de ordens coercitivas emanadas da autoridade soberana. (Retificado)
Ronald Dworkin entende que o direito é um conceito interpretativo derivado da melhor justificação moral das regras e princípios de uma comunidade política". (Certo)
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Herbet L. Hart (filósofo do jus positivismo, liberal e democrata), partindo da crítica à tese de John Austin, conceitua o direito como um sistema complexo que = une normas primárias (regras de conduta, que impõem obriações - fazer e não fazer) + e secundárias (regras que criam poderes), -> demonstrando um caráter institucionalizador do Direito (Livro: O Conceito de Direito).
Hart propôs a distinção: regras jurídicas =/= regras sociais (que são morais)
E afirmou que a validade do sistema jurídico está diretamente relacionada à existência e à configuração da regra de reconhecimento (regras secundárias, que também são de alteração e de julgamento, e que seriam remédios às incertezas, ao caráter estático e ineficaz das normas primárias, bem como contra as pressões sociais difusas). (Cópia do comentário da colega)
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A questão em comento demanda
conhecimento basilar de fundamentos da Teoria do Direito e de autores como
Austin, Hart e Dworkin.
Hart não fica adstrito ao
conceito de Direito imposto no enunciado da questão.
Austin, sim, pensa uma tradição
jurídica fundada em regras impostas por um soberano.
Austin, tal qual Hart, é um
positivista, e ambos são analíticos, mas de matizes completamente distintas.
Hart rompe com Austin ao definir
que não é um conjunto de imposições de um soberano que define o que é Direito,
mas sim o que a regra de reconhecimento, ou seja, o que os utentes da linguagem
jurídica percebem e aceitam como Direito.
Hart avançou muito em padrões do Positivismo,
acatando a plasticidade de normas, a discricionariedade na definição do sentido
de normas semanticamente instáveis, enfim, trazendo para o Direito um suporte
especial ao preconizar a textura aberta de certas normas do Direito.
Hart não avançou na discussão de
princípios.
Dworkin, um crítico do
Positivismo, visto por muitos como um pós positivista (embora tenha sido um
autor que expressamente fugiu de rótulos fixados por escolas jurídicas), de
fato, trabalhou Direito como integridade, ou seja, correição, justeza, de
maneira que Direito e Moral caminham juntos, bem como práticas interpretativas
de comunidades políticas, pautadas em regras e princípios, definem o Direito.
É importante, enfim, dizer que
para Dworkin, em casos difíceis, ao contrário de Hart, só há uma resposta
correta, ou seja, a discricionariedade do interprete não é plena e há
necessidade de um resgate de princípios que conduza o Direito à verdadeira
pretensão de correção. Direito, em resumo, é integridade.
Em resumo, o enunciado em
comento, ao confundir Hart com Austin na definição de soberano como o que impõe
o Direito, acaba redundado em um equívoco.
GABARITO DO PROFESSOR: ERRADO