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Segundo o livro de Herbert Hart, "O conceito de direito", há uma definição do direito como uma textura aberta, vejamos: "Em qualquer grande grupo, as regras gerais, os padrões e os princípios devem ser o principal instrumento de controle social, e não as diretivas particulares dadas separadamente a cada indivíduo. Se não fosse possível comunicar padrões gerais de conduta, que multidões de indivíduos pudessem perceber, sem ulteriores diretivas, padrões esses exigindo deles certa conduta conforme ocasiões, nada daquilo que agora reconhecemos como direito poderia existir. Daí resulta que o direito deva predominantemente, mas não de forma alguma exclusivamente, referir-se a categorias de pessoas e a categorias de atos, coisas e circuntancias, e seu funcionamento com exito sobre vastas áreas da vida social depende de uma capacidade largamente difundida de reconhecer atos, coisas e circunstancias particulares como casos das classificações gerais que o direiro faz."
De tal explanação, fica mais fácil perceber que o conceito de direito deve ser feito levando-se em conta as características da população ao qual será submetida a tais regramentos. Portanto, nada mais correta do que a letra "d" da presente questão.
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Kelsen, Bobbio e Hart são positivistas no que diz respeito ao conceito de direito. Por positivismo legal se deve compreender tão somente que esses autores entendem que o direito e a moral são, e devem ser entendidos, como fenômenos distintos. Existe na obra de Hart o reconhecimento de que a moralidade pode orientar decisões em muitas circunstâncias diferentes, e até mesmo que o direito e a moral andam juntos em alguns assuntos. Mas há, sobretudo, a percepção teórica de que a lei não pode e não deve naturalizar preconceitos morais, dentre outras razões, porque moralidade e direito são fenômenos distintos Existe no positivismo legal uma batalha cética contra as leis fundadas em preconceitos morais, um dos feitos, obtidos pelos argumentos de Hart, foi a descriminalização da homossexualidade na Inglaterra. Cabe dizer que a separação entre direito e moral serve para tirar do âmbito da jurisprudência qualquer tipo de função moralizadora.
Hart, pois bem, é um filósofo analítico, que teve como interlocutor privilegiado o filósofo da linguagem John L. Austin (1911-1960), seu contemporâneo, e com ele compartilhou a pesquisa do fenômeno linguístico da lei – que, por vezes, pode ser entendida como um ato performativo da linguagem, isto é, algo que não é apenas descritivo, mas representa uma ação, uma realização, e tem uma conseqüência. Com base nesse entendimento, Hart diferenciou os conceitos de simples hábito e de regra. Todas as sociedades, explicou, são formadas por uma série de jogos linguísticos particulares, e nestes encontramos alguns que se expressam como hábitos (os quais não têm uma sanção associada) e outros que se revelam como regras sociais (marcadas pela presença de sanções ou da pressão social).
A grande revolução empreendida por Hart aconteceu com o livro O conceito de direito, no qual define a lei como a união de regras primárias e regras secundárias – as primeiras dizendo respeito ao mandamento de obrigações e as segundas aos modos de se compreender a aplicação das obrigações. Ele afasta a noção de lei apenas como comando, afirmando que, para além do mal da punição, do desprazer, que o comando traz, o que é fundamental para o conceito de direito é a noção de reconhecimento. Isso significa dizer que a comunidade daqueles que participam da esfera pública sempre encontra um modo de identificar qual é a regra jurídica e qual o discurso legitimador para a necessidade social, ou seja, reconhecem o lugar da lei. Com efeito, no caso do direito, o reconhecimento se legitima não por simples medo do mal punitivo, mas pelo fato de que, quando queremos saber o que é o direito, sabemos exatamente para onde olhar. Hart faz do positivismo legal uma teoria da sociedade.
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Assim, a lei depende de uma regra de reconhecimento, que é social, o que faz descrever seu projeto como uma sociologia analítica. Nessa ótica, o fundamento da separação entre direito e moral não é jurídico, mas social. Isso significa dizer que os participantes do jogo de linguagem da lei devem reconhecer que esta tem o poder de regularizar, ao realizar a organização social. Entre os atores falantes da temática das regras, todos nós, os juízes e os advogados possuem privilégio na criação de modos de reconhecimento, mas apenas porque pretensamente estão mais envolvidos. O comando é importante para a ordem pública, pois necessitamos de aparelhos que monopolizem a sanção, mas não é fundamental para a compreensão do fenômeno do direito. Assim, para Hart, o principal para se entender o direito é a noção de que as leis existem porque reconhecemos nelas autoridade para a regulação do mundo da vida. O direito não impõe sua necessidade, mas a retira da vida social.
Originalmente publicado no Nº 276 da Revista Ciência Hoje.
Cesar Kiraly
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Em sua obra "O Conceito de Direito" Herbert Hart busca dissociar o conceito de Direito da moral, expondo, sobretudo, que as leis devem se afastar dos preconceitos sociais, caracterizando-se como um comando a ser imposto por uma autoridade a ser efetivamente exercida,sendo somente essa autoridade legitimada para a aplicação da regra jurídica. Para Hart o ponto nodal de sua teoria está no legitimado para a aplicação da lei. (TEORIA SUBJETIVISTA). O modo de obediência era centralizador e não havia pluralidade, de acordo com seu entendimento.
Em discussão com Jeremy Benthan, Herbert Hart concorda com o preceito estabelecido por Austin no sentido de que a lei é verdade em sua forma, desconsiderando o seu conteúdo social.( TESE DA NEUTRALIDADE) Logo, o simples fato de existir já rechaça qualquer influência de ordem social ou moral. A LEI, REGRA JURÍDICA, É IMPOSTA PELA AUTORIDADE QUE A CRIA. EXISTE UMA CENTRALIZAÇÃO DO PODER LEGAL.
RESSALTE-SE QUE O SISTEMA JURÍDICO INGLES É JURISPRUDENCIAL, LOGO, AS REGRAS SÃO CONSTRUÍDAS A PARTIR DE UMA LÓGICA SOCIAL, SENDO POSTERIORMENTE IMPOSTAS.
O comando é importante para a ordem pública, pois necessitamos de aparelhos que monopolizem a sanção, mas não é fundamental para a compreensão do fenômeno do direito. Assim, para Hart, o principal para se entender o direito é a noção de que as leis existem porque reconhecemos nelas autoridade para a regulação do mundo da vida. O direito não impõe sua necessidade, mas a retira da vida social.
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Prezados colegas,
A tese da lei, tese da subsunção e a tese da legalidade são teses identificadas por Norberst Hoerst. A tese da lei pode ser entendida como aquela que defende que o conceito de Direito se define segundo conceito da lei. A tese da subsunção entende que aplicação do direito pode ser em qualquer caso por um metódo lógico simples, e, a tesa da legalidade exprime a ideia de obediencia absoluta às leis.
Hoerst aponta que a crítica ao positivismo jurídico, em sintese, refere-se a ideia do Direito que se constrói sem indagações valorativas, essa crítica pode ser relacionada a duas ideias basica: a tese da neutralidade e a tesa do subjetivismo. A tese da neutralidade aponta que o conceito de direito deve ser estabelicido dispensando o seu conteudo, assim qualquer norma criada regularmente pelos poderes legalmente instuídos, é norma válida e imperativa, independete de seu conteudo, e a tese do subjetivismo, segundo a qual qual os critérios do Direito "reto" são de natureza subjetiva.
fonte: Das Criticas e dos Preconceitos ao Positivismo Juridico, de Roberto Denis Machado.
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Não concordo com o enunciado da questao. Me recuso a fazê-la.
Hart é a favor de uma Regra de Reconhecimento para validação das normas e do ordenamento jurídico, isto é, os funcionários públicos devem efetivamente aceitar e aplicar as normas, daí há um componente moral no direito SIM.
"Em qualquer comunidade há uma sobreposição parcial de conteúdo entre a obrigação jurídica e a moral; embora as exigências das regras jurídicas sejam mais específicas e estejam rodeadas por exceções mais detalhadas do que as correspondentes regras morais (H.L.A. Hart CD, p. 185)".
"Hart defende uma conexão entre direito e moral, em que pese sua autonomia."
https://jus.com.br/artigos/17484/a-moral-em-hart
Deve ter sido algum desembargador idoso e frustrado que elaborou essa questão que aproveitou a oportunidade para querer ficar famoso com uma questão polêmica sobre o único livro de filosofia que leu na vida. Banca local é sempre assim. Tem esses doutores amadores.
#Olavotemrazão
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John Austin constitui-se como patrono do moderno positivismo jurídico ao apartar o Direito do “contexto social”78, o que foi seguido por Hart e Hans Kelsen ao escrever a Teoria pura do direito. Jhon Austin é o pai de Kelsen e Hart (brincadeira, mas bom para lembrar!) Não é John Rawl é John Austin; parecido com Austin Powers!!!
Abraços