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Letra (e)
L8666
a) Errado. Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
b) Errado. Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.
c) Errado. Art. 103. Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos
d)
e) Certo. A ementa do acórdão, na parte que aqui interessa, tem o seguinte teor: “2. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública”.
(RHC 57.222/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 25/06/2015)”
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Complementando:
"O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar?
1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF.
2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF.
O objetivo do art. 89 não é punir o administrador público despreparado, inábil, mas sim o desonesto, que tinha a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Por essa razão, é necessário sempre analisar se a conduta do agente foi apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar realmente crime. Deverão ser analisados três critérios para se verificar se o ilícito administrativo configurou também o crime do art. 89:
1º) existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou a inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário.
2º) a denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito.
3º) a denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes. STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856)."
FONTE: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/03/info-856-stf.pdf
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Quanto ao item D é possível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade conforme ementa abaixo colacionada:
PENAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUSNTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ESCOLHA DENTRO DO PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR. ART. 59 DO CP. 1) A pena deve ser fixada visando a necessidade e eficácia para reprovação da prevenção do crime; 2) Se três das circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, justifica-se a pena base fixada acima do mínimo legal; 3) Diante da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tem o juiz o poder discricionário para escolher qual das espécies mostra-se a mais adequada como suficiente para prevenção e repressão do crime; 4) O valor da prestação pecuniária deve considerar as circunstancias judiciais previstas no art. 59 do CP. Desta forma, se três das circunstancias são desfavoráveis ao agente, o valor fixado guardou proporcionalidade com os demais elementos examinados; 5) Apelação criminal improvida.
(TJ-AP-ACR: 281908 AP, Relator: Desembargador LUIZ CARLOS, Data de Julgamento: 07/10/2008, Câmara única, Data de Publicação: DOE 4374, página(s) 21 de 10/11/2008.
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Pessoal, a questão foi ANULADA quando do gabarito definitivo. Creio que seja pela divergência acerca do item E, como explanei anteriormente.
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Completando comentário dos colegas TIAGO COSTA e UESLEI FERNANDES:
Letra (e)
a) Errado. Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
b) Errado. Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.
c) Errado. Art. 103. Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos
d) Art. 44, CP. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por Restritiva de Direitos.
ENAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUSNTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ESCOLHA DENTRO DO PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR. ART. 59 DO CP. 1) A pena deve ser fixada visando a necessidade e eficácia para reprovação da prevenção do crime; 2) Se três das circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, justifica-se a pena base fixada acima do mínimo legal; 3) Diante da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tem o juiz o poder discricionário para escolher qual das espécies mostra-se a mais adequada como suficiente para prevenção e repressão do crime; 4) O valor da prestação pecuniária deve considerar as circunstancias judiciais previstas no art. 59 do CP. Desta forma, se três das circunstancias são desfavoráveis ao agente, o valor fixado guardou proporcionalidade com os demais elementos examinados; 5) Apelação criminal improvida.
(TJ-AP-ACR: 281908 AP, Relator: Desembargador LUIZ CARLOS, Data de Julgamento: 07/10/2008, Câmara única, Data de Publicação: DOE 4374, página(s) 21 de 10/11/2008.
e) Certo. A ementa do acórdão, na parte que aqui interessa, tem o seguinte teor: “2. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública”.
(RHC 57.222/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 25/06/2015)”
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Lucas, a questão fala do dolo, intenção do agente, e não do resultado. Independentemente do resultado, só será crime se houver o dolo, pois não há a modalidade culposa.
Para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida.
STF. 2a Turma. Inq 3965, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 22/11/2016.
Anularam a questão para ajudar alguém...
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Atualização dizer o direito:
• Dolo genérico: vontade de dispensar ou inexigir licitação com descumprimento das formalidades;
• Especial fim de agir (“dolo específico”): intenção de causar dano ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos na empreitada criminosa.
Só há o crime do art. 89 se houver o dolo genérico mais o especial fim de agir.
Exige-se descumprimento de formalidades mais violação aos princípios da administração pública
O tipo penal previsto no art. 89 não criminaliza o mero fato de o administrador público ter descumprido formalidades. Para que haja o crime é necessário que, além do descumprimento das formalidades, também se verifique que ocorreu, no caso concreto, a violação de princípios cardeais (fundamentais) da administração pública.
Se houve apenas irregularidades pontuais relacionadas com a burocracia estatal, isso não deve, por si só, gerar a criminalização da conduta.
Assim, para que ocorra o crime é necessária uma ofensa ao bem jurídico tutelado, que é o procedimento licitatório. Sem isso, não há tipicidade material.
STF. 1a Turma. Inq 3962/DF, Rel. Min Rosa Weber, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
Decisão amparada em pareceres técnicos e jurídicos
Não haverá crime se a decisão do administrador de deixar de instaurar licitação para a contratação de determinado serviço foi amparada por argumentos previstos em pareceres (técnicos e jurídicos) que atenderam aos requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado.
Exceção a essa regra seria o caso de haver provas de que o administrador estaria em conluio com os pareceristas, com o objetivo de fraudar o procedimento de contratação direta.
Ausentes essas provas, não há crime por falta de conduta dolosa do gestor público.
STF. 1a Turma. Inq 3962/DF, Rel. Min Rosa Weber, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
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O STJ e STF concordam que para que haja o crime do art. 89 da lei de licitação é preciso demonstrar o elemento subjetivo consistente na INTENÇÃO de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida.
A divergência gravita em torno da necessidade do efetivo resultado danoso para a consumação(?)
STJ e 2º turma do STF = SIM
1º turma do STF = NÃO
Interessante que essa divergência foi cobrada na prova de Delegado de Polícia do RS, vejam:
Ano: 2018 Banca: FUNDATEC Órgão: PC-RS Prova: Delegado de Polícia - Bloco II
A respeito da legislação penal especial, assinale a alternativa INCORRETA.
É pacífico, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, o entendimento de que a configuração do crime de dispensa ilegal de licitação, artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, não requer a comprovação de dolo específico do agente, consubstanciado no fim específico de causar dano ao erário.
Importante a leitura do informativo 856 STF.
Sempre em frente, sempre ENFRENTE!
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41 E - Deferido com anulação Há divergência jurisprudencial quanto ao assunto abordado na opção apontada preliminarmente como gabarito.