Questão 254947

• Banca: TRT 2R (SP)
• Órgão: TRT - 2ª REGIÃO (SP)
• Ano: 2010
• Provas: TRT 2R (SP) - 2010 - TRT - 2ª REGIÃO (SP) - Juiz do Trabalho - prova 1
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Cessação do contrato de emprego; Extinção do contrato de emprego: modalidades e obrigações legais

Paulo Alegria manteve vínculo empregatício com Clara das Neves, empresária individual que explorava o ramo de produção e vendas de brindes, durante o período de cinco meses e quinze dias quando houve extinção da empresa individual, em razão da morte da titular. Sobre a situação proposta, considere as assertivas abaixo em vista da doutrina majoritária e responda.

I. Extinto o contrato de trabalho, em razão da morte do empregador e conseqüente cessação das atividades da empresa, o empregado tem direito ao saldo salarial dos dias trabalhados no mês da rescisão, indenização do aviso prévio, 07/12 avos de 13º salário proporcional, 07/12 avos de férias proporcionais com 1/3, saque dos depósitos do FGTS com a indenização rescisória de 40%.

II. Extinto o contrato de trabalho, em razão da morte do empregador e conseqüente cessação das atividades da empresa, o empregado não tem direito à indenização do aviso prévio, mas faz jus ao saldo salarial dos dias trabalhados no mês da rescisão, 05/12 avos de 13º salário proporcional, 05/12 avos de férias proporcionais com 1/3 e saque dos depósitos do FGTS sem a indenização rescisória de 40%.

III. Extinto o contrato de trabalho, em razão da morte do empregador e conseqüente cessação das atividades da empresa, o empregado tem direito ao saldo salarial dos dias trabalhados no mês da rescisão, 06/12 avos de 13º salário proporcional; 06/12 avos de férias proporcionais com 1/3 e ao saque dos depósitos do FGTS, sem a indenização rescisória de 40%.

IV. A morte do empregador, pessoa física ou empresário individual, nem sempre provoca o fim do empreendimento econômico, pois este pode ser mantido em funcionamento pelos respectivos herdeiros. Nesta hipótese, o trabalhador tem a faculdade legal de rescindir o contrato de trabalho, tendo direito ao recebimento das seguintes verbas: 06/12 avos de 13º salário proporcional, 06/12 avos de férias proporcionais com 1/3 e ao saque dos depósitos do FGTS sem a indenização rescisória de 40%.

• A. As assertivas I e IV são corretas.
• B. As assertivas I e II são corretas.
• C. Apenas a assertiva III é correta.
• D. Nenhuma assertiva é correta.
• E. As assertivas II e IV são corretas.

Gabarito: A

Comentários

• ALTERNATIVA A
  
  CLT
  
  Art. 483. (...) §2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.
  
  
• Letra A. As alternativas I e IV estão corretas.

  A questão fez referência à modalidade de rescisão em que a empresa é individual e houve a morte do empregador, pessoa física. O item I e IV, no entanto, apresentou duas possibilidades, a saber, no item I houve encerramento das atividades e no item IV, a rescisão do contrato se deu por opção do empregado. Vejamos as consequencias:

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  I. Extinto o contrato de trabalho, em razão da morte do empregador e conseqüente cessação das atividades da empresa, o empregado tem direito ao saldo salarial dos dias trabalhados no mês da rescisão, indenização do aviso prévio, 07/12 avos de 13º salário proporcional, 07/12 avos de férias proporcionais com 1/3, saque dos depósitos do FGTS com a indenização rescisória de 40%.

  A rescisão contratual, no caso em apreço, se deu por conta da cessação das atividades da empresa e não por opção do empregado, de forma que ele tem todos os direitos da rescisão imotivada, inclusive aviso prévio e multa de 40%.

  CLT, Art. 485. Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os artigos 477 e 497.

  No caso das férias e do 13º, houve projeção do aviso prévio como tempo de serviço no contrato de trabalho do empregado. Dessa forma, conta-se:

  5 meses + 15 dias (conta-se 1 mês completo) + 1 mês (aviso prévio) = 7/12 avos.

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  IV. A morte do empregador, pessoa física ou empresário individual, nem sempre provoca o fim do empreendimento econômico, pois este pode ser mantido em funcionamento pelos respectivos herdeiros. Nesta hipótese, o trabalhador tem a faculdade legal de rescindir o contrato de trabalho, tendo direito ao recebimento das seguintes verbas: 06/12 avos de 13º salário proporcional, 06/12 avos de férias proporcionais com 1/3 e ao saque dos depósitos do FGTS sem a indenização rescisória de 40%.

  Na hipótese do item IV, ao contrário do item I, a opção de rescisão foi do empregado, de modo que este poderá sacar o FGTS, mas não tem direito à multa de 40%, ao seguro desemprego e nem ao aviso prévio.

  CLT, Art. 483. § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

  Veja que, como a rescisão se deu por conta de uma opção do empregado, as férias e o 13º proporcional não abrangeram o período do aviso prévio, sendo apenas de 6/12 avos, haja vista que o empregado, nesse caso, não tem direito ao aviso prévio. Contaram-se, apenas, os 5 meses + os 15 dias (que considera-se 1 mês).

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  Lembrando... para ser considerado 1 mês completo:

  Férias: fração superior a 14 dias (art. 146, p. único).

  13o: fração igual ou superior a 15 dias (Art. 1o, §2o da Lei 4.090/62).

• Perfeita a resposta da Joice Souza.
  
  Objetiva e sucinta, como deve ser o preparo do concursando.
  
  Abraços
  
  
  
• Só para complementar, o fundamento da possibilidade de saque do FGTS no item IV é o inciso II, do art. 20 da lei nº 8.036/90.
• Pecamos nos detalhes, o comentário da Joice é bem detalhado, mas eu entendo, salvo engano, que o item IV está incorreto - pois esqueceram de acrescentar o saldo de salário dos dias trabalhados do mês da rescisão - assim a resposta correta da questão seria a letra D : nenhuma assertiva é correta.
• discordo das alegações do Colega Sidney. Ele alega que no item IV não mencionou saldo de salários. No entanto, essa alternaiva não fala que terá APENAS o direito ao recebimento de...13o férias, férias e FGTS. Simplesmente o examinador afirma que o empregado receberá essas parcelas, mas não somente elas.
  Por isso, a afirmativa correta é a letra A.
  
• Colegas, o item IV não está errado em razão da liberação do FGTS? Como o empregado resolveu fazer pela descontinuidade do contrato ele estaria "pedindo demissão" por isso, não caberia a liberação do FGTS... Fiquei na dúvida neste item...
• Errei a questão por me basear em posicionamento divergente quanto a possibilidade se saque do FGTS quando o falecimento do empregador pessoa física NÃO implica em encerramento da atividade.
  
  Com efeito, pesquisei o assunto e verifiquei que há controvérsia a respeito do art. 20, II, da Lei 8036/90.
  
  O autor e ministro do TST Carlos Cesar Leite de Carvalho, na sua obra Direito do Trabalho (Evocatti, 2011, pg 414) opina:
  
  "Quanto ao FGTS, o artigo 20, II, da Lei 8036, de 1990, dá direito ao saque do FGTS quando há a morte do empregador individual (“sempre que... implique rescisão de contrato de trabalho”) e a Circular n. 166, de 1999, da Caixa Econômica Federal, exige, ao regular o saque pelo código 03, que o empregado apresente, entre outros documentos, declaração escrita do empregador “confirmando a rescisão do contrato em conseqüência de supressão de parte de suas atividades”. Logo, não há direito ao saque do FGTS quando o empregador individual morre, mas a sua atividade econômica continua sendo desenvolvida pelos seus sucessores"
  
  Gustavo Felipe Barbosa Garcia entende:
  
  "(...) assim, se o empregador individual faleceu, mas a atividade empresarial não se encerrou, tendo a extinção do contrato de trabalho, na realidade, decorrido de solicitação do empregado *como faculta o art. 483, p. 2º da CLT), não se verifica hipótese legal de saque do FGTS" (GARCIA, 2009, Método, p. 642) 
  
  Por outro lado, Maurício Godinho Delgado leciona (2010, pg 1060): 
  
  “Em terceiro lugar, finalmente, a morte do empregador, pessoa física constituída em empresa individual, faculta ao trabalhador dar por terminado o respectivo contrato, ainda que o empreendimento continue por meio dos sucessores (art. 483, § 2º, CLT). Sendo a dissolução contratual do interesse do obreiro, ela far-se-á sem os ônus do pedido de demissão, embora também sem as vantagensrescisórias da dispensa injusta ou rescisão indireta. Ou seja, o trabalhador saca o FGTS, mas sem os 40% (art. 20, II, in tine , Lei n.8.036/90), recebendo 13º proporcional e férias proporcionais com seu terço ”.
   
  CONCLUSÃO: estamos diante de interpretações divergentes a respeito do art. 20, II da Lei 8036/90. No caso da questão, verifiquei (no site do TRT 2ª Região e no próprio QC) que houve Recurso da questão mas o item IV foi considerado como correto com base na doutrina de Godinho.
• GABARITO LETRA A -
  
  obs. atentar que nas situações I, II e III o contrato é extinto em razão da atividade empresarial cessar. Na situação IV  há sucessão e a atitvidade empresarial continua.
  obs. As verbas devidas nas situações I, II e III são de dispensa imotivada. As verbas da situação IV são de pedido de demissão obreira.
  
  
  I - CORRETO Aqui não houve sucessão, logo, as verbas devidas realmente são típicas da dispensa imotivada, inclusive Aviso prévio.
  II - FALSO  as verbas da situação são típicas da dispensa imotivada, logo, cabível multa de 40% do FGTS, aviso prévio e etc.
  III - FALSO as verbas da situação são típicas da dispensa imotivada, logo, cabível multa de 40% do FGTS, aviso prévio e etc.
  IV - CORRETO Aqui houve sucessão, logo, é permitido ao OBREIRO  extinguir o contrato (pedir demissão), estando isentado do cumprimento do aviso prévio. Assim, as verbas dessa situação realmente são típicas do pedido de demissão.
  
  
  Bons estudos.