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GAB: LETRA A
I – Item incorreto. "A Fazenda Pública agravante reitera os termos de seu recurso especial, alegando a nulidade do acórdão e a violação do art. 12, I, da Lei Complementar n. 87/96. ... A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade" (AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.127.106 – Segunda Turma - RJ, 06.05.2010)
II – Item incorreto. “De fato, a mera saída física da mercadoria do estabelecimento não constitui “circulação” da mercadoria, para efeito de incidência do ICMS que pressupõe a transferência da propriedade ou posse dos bens, ou seja, a mudança de sua titularidade por força de uma operação jurídica, tal como: compra e venda e a permuta.” FONTE: http://grupociatos.com.br/pode-incidir-icms-sobre-transferencia-de-mercadorias-de-matriz-para-filial/
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Acerca da consignação do veículo, confira-se julgado do STJ entendendo pela não incidência:
"DIREITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE VENDA, REALIZADA POR AGÊNCIA DE AUTOMÓVEIS, DE VEÍCULO USADO OBJETO DE CONSIGNAÇÃO PELO PROPRIETÁRIO. Não incide ICMS sobre a operação de venda, promovida por agência de automóveis, de veículo usado objeto de consignação pelo proprietário. A circulação de mercadorias prevista no art. 155 da CF é a jurídica, que exige efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, a qual, por sua vez, pressupõe a transferência de uma pessoa para outra da posse ou da propriedade da mercadoria. A mera consignação do veículo, cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis, não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. Nesse negócio jurídico, não há transferência de propriedade à agência de automóveis, pois ela não adquire o veículo de seu proprietário, apenas intermedeia a venda da coisa a ser adquirida diretamente pelo comprador. De igual maneira, não há transferência de posse, haja vista que a agência de automóveis não exerce sobre a coisa nenhum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.228 do CC). Com efeito, a consignação do veículo não pressupõe autorização do proprietário para a agência usar ou gozar da coisa, tampouco a agência pode dispor sobre o destino da mercadoria, pode, apenas, promover a sua venda em conformidade com as condições estabelecidas pelo proprietário. Em verdade, a consignação do veículo significa mera detenção precária da mercadoria para exibição, facilitando, dessa forma, a realização do serviço de intermediação contratado" (REsp 1.321.681-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2013).
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Gabarito A
I - O ICMS incide sobre a operação de transferência entre as filiais, mas não sobre a operação de consignação. FALSO
Súmula 166 STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
II - Para a incidência do ICMS, exige-se a transferência física da mercadoria. FALSO
"a mera consignação do veículo cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS"
(REsp 1321681/DF (info 515), Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,DJe 05/03/2013)
"O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade".
(REsp 1125133/SP [recurso repetitivo], Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 10/09/2010)
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Não exige a transferência física, porque há incidência do ICMS sobre bens incorpóreos, por exemplo: downloads.
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Para resolver basta saber que a incidência de ICMS, em operações relativas à circulação de mercadorias
depende da mudança de propriedade. Com isso em mente sabe que a transferência entre filiais ou a consignação não exigem essa mudança na titularidade, inclusive a mudança na titularidade não exige transferencia fisica da mercadoria.
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S. 166, STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
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Seria bom se a banca expusesse que DE ACORDO AO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.... Pois, via de regra, as legislações estaduais continuam considerando, assim como a Kandir, que a circulação entre estabelecimentos do mesmo contribuintes é fato gerador do ICMS.
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Complementado o comentário do colega acima sobre as legislações estaduais que consideram a incidência do ICMS na simples transferência. Vejam a LC 87/96:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
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Parece-me que na situação levantada não há dúvida que as duas afirmativas estão erradas.
Motivo: Mesmo que se trate de uma concessionária contribuinte do ICMS, não haverá incidência de ICMS na revenda que carro que foi deixado meramente em consignação, pois o real proprietário não possui habitualidade em revenda.
Logo, se você não é o proprietário, o mero deslocamente de um bem que não lhe pertence para uma filial sua não configura HI do ICMS. Assim, a CESPE fez a questão tanto a luz da Lei Kandir, qnto a luz da Jurisprudência.
*Obs, eu também no ímpeto da leitura marquei errado kkkk
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Vale lembrar que a sumula 166 do STJ foi divulgada ANTES DA LEI KANDIR, e por este fato acrescentou-se o grifo:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
esse é o tipo de questão que:
Quem estuda pouco acerta.
Quem estuda bastante erra
Quem estuda pra Car&&%@o acerta
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Questão polêmica!! Isso porque há uma divergência entre a Súmula 166 do STJ e o artigo 12 da Lei Kandir. Vejamos:
Súmula 166 0 STJ: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."
Art. 12 da Lei Complementar 87/96: "Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular."
Para que não gerasse dúvidas, a questão deveria vir "blindada", ou seja, ressalvando "segundo o STJ" ou "segundo a legislação de regência". Do jeito que foi posta, como já disse o colega abaixo, privilegia o candidato que apenas conhece o conhecimento sumular em detrimento daquele que também conhece a legislação espefícica do ICMS.
Sigamos firmes!!
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Já vi esse tipo de questão antes o que ocorre é que incide o ICMS em qualquer caso de transferência seja jurídica ou física, mas só haverá recolhimento se for jurídica (mudar de propriedade, não só a posse).
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O que eu percebi sobre esse tipo de questão é que a resposta varia dependendo do tipo do cargo.
Se for prova para o judiciário: só há HI de ICMS se tiver circulação juridica da mercadoria com transferência de propriedade.
Se for prova para fiscos: há sim HI do ICMS em casos de circulação meramente fisica. Levar a lei kandir ao pé da letra e, exceto se expresso, ignorar as súmulas a respeito disso.
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Os professores indicam que para prova de direito tributário deve-se seguir o entendimento jurisprudencial, já para provas de legislação tributária é indicado seguir a letra da lei, ou seja, incide ICMS.
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Caros, como no comentário do Rógini, o fato é que a mercadoria não é da loja.
Se o carro fosse de propriedade da loja, teria um ocorrido FG na aquisição do veículo e, no segundo caso, seria FG também (Transferência entre estabelecimentos do mesmo titular).
Obs: Venda de veículo em consignação não é FG ICMS, mas do ISS.
Abs
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Pelos diversos posicionamentos, o que vale é a súmula 166 do STJ, ratificada pelo STF em 2014!
Não é raro o fisco estadual defender que o posicionamento adotado pelo STJ (súmula 166), e tomado como fundamento pelo STF, foi firmado antes do advento da Lei Kandir ( – ICMS), publicada em setembro de 1996, que, em seu artigo 12, inciso I, traz a previsão de incidência do ICMS nessas ocasiões: "Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".
Em 2010, foi ratificado o entendimento do STJ pelo STF nos autos do RExt 267.599, de relatoria da ministra Ellen Gracie.A chamada Lei Kandir (LC 87/96 – ICMS), publicada em setembro de 1996, determinou que, em seu artigo 12, inciso I, traz a previsão de incidência do ICMS nessas ocasiões: "Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".
No meio desse cenário, recentemente o STF voltou a manifestar-se sobre o assunto de forma favorável aos contribuintes, através da decisão proferida em agravo regimental, publicada pela 2ª Turma no dia 13 de maio de 2014.
Com isso, o STF reafirmou o entendimento no sentido de que a mera saída física do bem para outro estabelecimento do mesmo titular, quando ausente a efetiva transferência de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS, ainda que ocorra agregação de valor à mercadoria ou a sua transformação.
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O comando da questão peca ao não especificar qual orientação seguir:
1 - lei kandir (ICMS incide na simples transferência física, mesmo que dentro da estrutura do mesmo grupo empresarial); ou
2 - Jurisprudência do STJ (a simples transferência física dentro da estrutura do mesmo grupo empresarial não incide ICMS).
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ICMS
- O ICMS é um tributo indireto, que tem finalidade eminentemente fiscal, apesar de a CF permitir que ele seja seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.
Fato gerador: é a circulação de mercadorias. Mercadorias consistem em bens móveis sujeitos ao comércio, porque introduzidos no processo circulatório econômico (assim são considerados apenas os bens corpóreos. A exceção, no entanto, fica por conta da energia elétrica, que segundo o ordenamento jurídico brasileiro, é considerada uma mercadoria). Segundo a doutrina, é necessária a habitualidade no exercício da atividade mercantil para a incidência do ICMS.
- Mas o imposto também possui como fato gerador a saída da mercadoria do estabelecimento comercial. Segundo o entendimento do STF, para tanto, é necessária a transferência da propriedade. Ou seja, não incide o ICMS no deslocamento da mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (mesmo que seja majoritária a doutrina da chamada autonomia dos estabelecimentos).
- Se não houve incidência do tributo na operação anteriores, não haverá crédito na operação seguinte, salvo se a legislação específica estabelecer o contrário (não vai ter nada para compensar se nada foi cobrado). Se houve um montante cobrado na operação anterior, mas nada é devido na venda que se faz, haverá anulação do crédito da operação anterior.
Súmula 166-STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Súmula 573-STF: Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.
- Além disso, também configura fato gerador do ICMS o desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados (e, nessa hipótese, a doutrina e a jurisprudência defendem que não é necessária a habitualidade; isto é, incide mesmo que seja feito por pessoa física, por exemplo).
- O ICMS não incide nas exportações (hipótese de imunidade), mas a CF garante a manutenção do crédito nesse caso (para exonerar as exportações).
- Cabe ao Senado Federal fixar as alíquotas do ICMS aplicáveis nas operações interestaduais.
- Incide ICMS nas importações (sobre entrada de bem ou mercadoria importados por pessoa física ou jurídica), ainda que não seja contribuinte do imposto.
- ICMS também incide sobre os seguintes serviços:
• transporte interestadual
• transporte intermunicipal
• serviços de comunicação (que devem ser prestados a título oneroso)
Súmula 350-STJ: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.
- Isso porque a habilitação de telefone celular configura mera atividade-meio
- A base de cálculo do ICMS é composta pelo próprio montante do imposto, o que a doutrina e a jurisprudência chamam de “ICMS por dentro”.
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Para a ocorrência (FG) do ICMS - Circulação de Mercadorias deve haver OCM:
Operações: Reiterados negócios jurídicos de mercado/comerciais visando ao lucro.
Circulação: Deve ocorrer a transferência jurídica da propriedade da mercadoria, não bastando a transferência física. Deve-se alterar a propriedade da coisa.
Mercadorias: O objeto do negócio jurídico ensejador desse imposto deve ser uma "mercadoria" que nada mais é do que um bem/coisa que é produzido ou adquirido com o objetivo de venda/revenda para obtenção de lucro.
Sempre que pensar em ICMS - Mercadorias, lembre da necessidade da presença desses três requisitos para caracterizadores do critério material desse imposto.
Obs: Lembrando que o ICMS é um imposto que possui diversas bases econômicas, sendo a circulação de mercadorias apenas uma delas.
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A questão exige o conhecimento da
matéria relativa aos impostos estaduais e especialmente ao ICMS, imposto este
de competência dos Estados e Distrito Federal nos termos do art. 155, II da
CRFB/1988. Mais especificamente deve-se atentar quanto ao fato gerador do ICMS
que exige transferência da mercadoria sob o viés econômico e jurídico.
A assertiva I está errada devido
ao simples fato de que ao transferir mercadorias entre filiais não há fato
gerador do ICMS porque não há circulação jurídica nem econômica, conforme
Súmula 166 do STJ e o que restara decidido na ADC 49. Ademais, pode haver circulação
de mercadoria e, portanto, o fato gerador de ICMS, nas operações de consignação
com venda, havendo incidência do ICMS.
A assertiva II está errada pois
pode haver incidência do ICMS também na prestação de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação, onde não há transferência de mercadoria e
sim uma obrigação de fazer, nos termos do direito civil, inerente à prestação
de serviços, tal como dispõe o art. 155, II da CRFB/1988 e art. 2º, II e III da
LC 87/1996.
Diante do apresentado, o gabarito é a
letra A pois as duas assertivas são falsas.
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COMPLEMENTO - STF CONSAGROU A NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NAS TRANSFERÊNCIAS FÍSICAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE:
TEMA 1099/RG - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021 (Info 1013) - São inconstitucionais os seguintes dispositivos da Lei Kandir (LC 87/96): o art. 11, § 3º, II; o trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” do art. 12, I; e o art. 13, § 4º. Isso porque não configura fato gerador de ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes.